浅析自首问题
浅析自首问题
问题提出：
1．犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，能否认定为自首?
2．犯罪后由亲属陪送司法机关归案并在一审宣判前如实供述罪行的是否认定为自首?
3．被告人投案自首后在一审翻供，但在二审终审判决以前，又承认了犯罪事实，是否仍可认定为自首呢?此外，“悔罪”是否是自首的本质的问题？
浅析：
关于自首，我国古代汉律就有“先自告，除其罪”的规定。唐律规定得更为具体，宋、元、明、清代对自首从轻的规定大致相同。现代很多国家的刑法，也都有自首的规定。
我国建国之后，对自首的犯罪分子一贯采取从宽处理的原则。对犯罪分子自首后从宽处理是我国刑事立法的一项重要制度。《中华人民共和国刑法》第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”自首制度体现了惩办与宽大、教育与改造相结合的刑事政策，对于鼓励犯罪分子犯罪后投案自首，悔过自新，积极接受教育改造，节省诉讼成本，有效实现刑罚预防犯罪的目的，无疑有现实意义。但1979年刑法只规定了自首的处罚原则，而未规定自首的成立条件，不便于掌握，致使司法实务部门在处理具体案件时对自首的认定和处理上存在一些问题。为了正确理解和应用刑法，1984年4月，最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布了《关于当前处理自首和立功有关问题具体应用法律的解答》。该解答的第一条规定了成立自首的三个条件：一是自动投案，二是如实交代自己的罪行，三是接受审查和裁判。对司法机关准确认定和处理自首起了积极的指导作用。这一规定实际已被立法机关在修订刑法时所采纳，虽然1997年刑法第67条第1款只规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪选择，是自首”，未将“接受审查和裁判”作为自首的成立条件之一。因此，1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对自首作了比较明确的解释，明确自首有两个具体的条件：
1．自动投案
所谓的自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关机关负责人投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的。但在司法实践中，被告人因“形迹可疑”被盘问后代交自己罪行的原因、背景多种多样，情况复杂，是否认定为自首，尚需根据刑法关于自首的规定和有关司法解释的基本精神，具体分析认定。
我们认为，自动投案、主动交代自己所犯罪行，是自首的本质特征，因此，如果司法机关没有掌握行为人实施犯罪的任何证据、线索，行为人身上、所携带的物品也不能证明其有实施犯罪的嫌疑，仅因“形迹可疑”被有关组织或者司法机关盘问，或者有关组织或者司法机关进行例行检查，行为人如实交代自己所犯罪行的，应当视为自首。
如果司法机关掌握有一定的线索，已将行为人纳人排查范围；或者行为人因“形迹可疑”被盘问时，其身上或者所携物品能证实其有实施犯罪嫌疑的，如枪支、毒品、赃物等，行为人“主动”交代了自己罪行的，不能认定为自首。
犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案；并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后有逃跑的，不能认定为自首。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，对于自首的情节作出更加明确、具体的规定。其意义在于鼓励犯罪分子自动投案，认罪服法，洗心革面，改过自新，不致隐匿于社会继续犯罪；同时，也有利于分化瓦解犯罪分子，促使案件及时侦破和审判。
2．如实供述自己的罪行
所谓如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知的其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前有能如实供述自己罪行的，应当认定为自首。那么，对于、自动投案并如实供述自己罪行后在一审期间翻供但二审期间又能如实供述的能否认定为自首呢?客观地说，《解释》的规定并不十分明确。争议的焦点在于对《解释》中的所谓“一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”如何准确理解，即这里的“一 审判决前”是不是认定自首的一个最后期限?一种意见认为该表述仅是针对在翻供情况下，一审判决时是否认定自首的规定，并非是自首认定的最后限制性期限。也就是说，《解释》并未明确指出，二审期间又能如实供述的就肯定不能认定为自首。依照刑事诉讼法的规定，我国的刑事审判是二审终审制，在二审判决或裁定生效之前，审理活动并未终结，而是仍在继续进行过程之中。二审法院理应结合被告人的前后认罪态度，并将其置于一个统一、连续的完整过程中加以考虑，既然被告人有自动投案在前，最终又能如实供述罪行，自然完全符合自动投案和如实供述罪行两个法定要件，因此，原则上，只要被告人在判决生效前又能够如实供述自己罪行的，就应当认定自首。我们认为，这种观点虽不无道理，但是有悖《解释》的原意。理由如下：《解释》之所以使用“一审判决前”，而没有选择使用“生效或终审判决前”的字眼，这绝非疏忽，而是有其内在法理精神支持的。其意就是要把被告人表明：“如实供述自己的罪行”这一决定自首认定与否的认罪态度的时限界定在—审判决前。这是因为，首先，如果没有这样的时限界定，被告人一审供，二审翻，不停地反复吗?倘若仅依据被告人主观认罪态度的变化，判决或裁定就随之变来变去，不仅有损于判决或裁定的严肃性和权威性，也容易助长被告人能翻就翻，不能翻再供，肆意拖延诉讼，妄图规避法律的心态。其次，被告人认罪态度的变化，只是被告人主观方面的变化，绝非一审认定的事实、证据发生变化。在仅有被告人认罪态度变化而没有事实、证据变化的情况下，二审也没有变更一审正确判决的理由。最后，除自动投案外，被告人如实供述的认罪态度，也是成立自首的要件，它反映出被告人主观恶性的深浅，以及被告人正确对待自己罪行和应得惩处的心理动机。把如实供述的最后期限划定在一审判决前，对被告人来说，时间上已经十分充裕，能否成立自首，关键就看被告人自己如何表现了。因此，在没有新的司法解释出台前，我们同意后一种意见。
根据刑法第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。这也就是通常所说的“余罪自首”那么，对余罪自首中“如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行”应如何理解呢?我国刑法第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”这一规定理论上通常称之为“余罪自首”。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”这一解释，进一步确定了“余罪自首”中所谓的“余罪”只能是与已掌握罪行不同的异种罪行。余罪自首和一般自首的显著区别在于：一、余罪自首的主体是因他罪已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯，对其实交代的余罪，不存在自动投案这一前提要件；二、余罪自首主体所如实交代的余罪，必须是司法机关的尚未掌握的，如已经为司法机关所掌握则不能成立余罪自首；三、余罪自首主体所如实交代的余罪，必须与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行，如属于同种罪行亦不能成立余罪自首。分歧的关键在于 “司法机关尚不掌握”，或者说“司法机关尚不掌握”应当如何正确理解?
我们认为，对“司法机关尚不掌握”的理解应本着实事求是、不枉不纵、具体案情具体分析的态度来认真把握。具体地说：一、在犯罪嫌疑人所犯前罪未被通缉，异地司法机关根本不可能掌握该犯罪嫌疑人所犯前罪的情况下，对该犯罪嫌疑人如实交代的前罪，应当认定为余罪自首。也就是说，在这种情况下，所谓“司法机关尚不掌握”，原则上应当是抓获、讯问犯罪嫌疑人的司法机关不掌握。此时，如果理解成所有的司法机关都不掌握，显然，将不利于体现“坦白从宽”的政策、不利于鼓励犯罪分子主动交代罪行、也不利于缉捕逃犯及时结案，消除社会隐患。二、在犯罪嫌疑人所犯前罪已被通缉(包括网上通缉)，异地司法机关可以通过通缉资料了解该犯罪嫌疑人所犯前罪的情况，原则上应理解为异地司法机关同案发地司法机关一样已经掌握了该罪行，即使犯罪嫌疑人如实供述其以前所犯罪行，也不能认定为余罪自省。
刑法对犯罪嫌疑人犯罪后自首的，规定“可以从轻或者减轻处罚”。《解释》第3条规定：“根据刑法第67条第1款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节”。这就是说，是否对自首的犯罪分子从轻、减轻或者免除处罚，要联系自首者所犯罪行的社会危害性和其人身危险性来决定。
理解自首的这一条件，还应着重把握下列几个问题：
(1)投案人所供述的必须是犯罪的事实。投案人因法律认识错误而交代违法行为或违反道德规范的行为的事实，不构成自首。
(2)投案人所供述的必须是自己的犯罪事实，也即自己实施并由本人承担刑事责任的罪行。另外，就司法实务而盲，投案人所供述的犯罪，既可以是投案人单独实施的，也可以是与他人共同实施的；既可以是一罪，也可以是数罪。
(3)投案人必须如实供述所犯罪行，即犯罪分子应按照实际情况彻底供述所实施的全部罪行。如果由于主客观因素的影响，犯罪人只能如实地供述自己的主要或基本的犯罪事实，即能够据以确定犯罪性质、情节的犯罪事实，也应视为如实供述罪行。如果犯罪人在供述犯罪的过程中推诿罪责，保全自己，意图逃避法律制裁；大包大揽，庇护同伙，意图包揽罪责；歪曲罪质，隐瞒情节，企图蒙混过关；掩盖真相，避重就轻，试图减轻罪责；等等，均屑不如实供述自己的犯罪事实，不能成立自首。
总体而言，自首的表现是多种多样的，自首行为本身也存在发生、发展与变化的过程，这就要求我们要在认定自首时树立动态考察、全面把握的观点，以求在综观整体、抓住本质的情况下，依法对是否成立自首作出科学、可靠的结论，杜绝用片面、孤立、僵死的观点认定自首问题。
人们对于自首的本质的认识，还存在不同的看法。有人认为自首的本质是悔罪，悔罪是“自动”投案和“如实”供述罪行的动机，投案和供述罪行是悔罪的表现。类似的说法还有，认为“悔罪贯穿于自首的全过程。自首成立的每一要件都是悔罪的表现。不悔罪就无所谓自首”；认为“自首的本质在于悔罪或悔改”；等等。对于这些看法我们不赞成，理由如下：
第一，“悔罪”或“悔改”并非自首的特有属性。悔罪或悔改往往独立于自首之外，存在于其他制度中。如在我国刑法中，就把犯罪人犯罪后具有“悔罪表现”作为适用缓刑时考虑的因素之一，而被判处缓刑的犯罪人，并不限于自首者；对于已决犯，把犯罪人在行刑期间“确有悔改表现”，作为适用减刑或假释的条件，而适用减刑和假释的犯罪分子，未必都是自首分子。可见，自首和悔罪、悔改并非必然地联系在一起。此外，坦白、供认如同自首一样，也属于犯罪人犯罪后对自己所犯罪行的态度。毋庸否认，自首的犯罪分子当中有一些人是出于悔罪或悔改，但“悔罪”或“悔改”的并非都属于自首。犯罪之后具有坦白表现的，一些人也有悔罪或悔改之心。再者，有些人犯了罪由于种种原因没有受到追诉，也可能产生悔罪之心，但却没有投案自首，只是暗暗自责，并决心用实际行动去弥补因自己所犯罪行造成的危害。
第二，把悔罪或悔改作为自首的本质，必然会混淆自首与坦白、供认等法律现象之间的界限。自首的本质必须是其本身所特有并使之与其他事物区别开来的东西。“悔罪”或“悔改”没有理由作为自首的本质。
第三，在自首的犯罪人当中，其自首的动机非常复杂，并非都具有悔罪或悔改之心。有的是出于“好汉做事好汉当”的心理；有的是由于在隐匿过程中感到恐惧；有的只是为了得到宽大处理；有的是在家人、朋友规劝下勉强而为；有的则是潜逃之后食宿无着落而被迫自首等等。在司法实践中，这些情况是常见的现象，并被认定为自首。因此，把“悔罪”与“悔改”作为自首的本质也会脱离司法实际。
我们认为，犯罪人从实施犯罪到受到国家法律制裁，其间必须存在一个桥梁——归案才能实现。犯罪人犯罪之后归案，是国家对其实施法律制裁的前提。归案有两种形式，一种是被动的，通常表现为被司法机关抓获归案或者被人民群众扭送归案。另一种是主动的，即犯罪人于犯罪后出于己意自动向司法机关投案自首。这种归案的本质就在于，犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉。因此，犯罪人出于自己的意志而把自己交付国家追诉，正是自首的本质所在。它与违背犯罪人意志的被动归案，以及犯罪人被动归案后的坦白、供认行为，具有本质差别。由自首的本质及其所反映的自首犯人身危险性的特征出发，我国刑法根据惩办与宽大相结合的刑事政策和刑罚个别化的原则设立了自首制度，并确定了自首从宽的原则。
