浅谈建筑施工企业法律事务的开展

发布日期：2009-10-10 作者：魏宪合律师

笔者结合多年的企业法律顾问经验及对建筑施工企业的认识，就建筑施工企业存在的法律问题、法律事务工作体系的建立及具体业务的开展，谈谈自己的一些看法，希望能为建筑施工企业法律事务的开展有所借鉴。
一、建筑企业存在的法律问题
（一）法律风险
由于各种主、客观原因，建筑市场风险带给建筑企业许多不同风险，建筑企业还有其它一些不可抗风险。包含技术、环境方面的风险、经济方面的风险以及合同签订和履行方面的风险等。当前，国企改制正处于关键时期，各种社会矛盾集中而复杂，处理不当会引发各种法律危机，这也是当前建筑施工企业所面临的重大法律风险。正因为这些风险的客观存在对建筑企业法律顾问制度的建立提出了要求。
（二）工程欠款
据初步统计，到2003年底，全国建设项目累计拖欠施工单位工程款3600多亿元，其中已竣工项目拖欠1700多亿元，涉及到12.4万个项目，有的拖欠款还是10年前形成的老账。究其根本原因，一是部分地方盲目攀比，滥搞“政绩工程”、“形象工程”，导致不合理的负债建设；二是一些房地产开发项目资金不足，靠建筑企业垫资，把拖欠工程款作为一种“经营谋略”；三是建筑市场缺乏有效的失信约束和惩戒机制，致使“拖欠有理、拖欠有利”的不良风气盛行；四是市场供求关系严重失衡，导致恶性竞争，业主利用“买方市场”的优势，迫使建筑企业签订“黑白合同”；五是个别业主甚至违反法律和合同的约定，利用建筑企业怕打官司的心理，故意拖延等。应收账款居高不下，增加了企业的筹资成本、管理成本、坏账损失。由于各种原因，在应收账款中总有一部分不能收回，形成呆账、坏账，直接影响了企业经济效益。应收帐款防范机制的建立和清理都离不开法律事务机构的参与。
（三）、法律事务管理的缺位
经济学中著名的“木桶理论”认为，决定木桶能盛多少水不在于最长的一块木板，而在于最短的那一块。对企业法律事务工作的重要性认识不足，将成为我国建筑企业“最短的桶板之一”，这也是建筑企业升华管理水准的一项隐蔽性障碍。尽管建立、健全与完善企业法律事务管理系统，不是中国建筑企业走向世界一流企业的充分条件，但它一定算得上是一项必要条件，即忽视法律事务管理的企业不可能发展为世界一流建筑企业。
二、建立企业法律工作体系
（一）、建立专职法律工作机构
要适应企业的发展要求，发挥法律专业团队对企业运作的法律预防和法律保障作用，就必须建立起整套的企业法律事务组织机构体系。如何结合企业自身情况建立相应的法律事务机构，笔者在此列表如下，可供参考。

类别	法律问题解决方案	适用建筑企业的类型	优点 / 缺点
1	100% 依靠内部非法律专业人员，且不聘用外部律师。	即使员工数量在 50 人以下，也不适合。	法律风险巨大，企业可能会被随时出现的法律方面的 “ 小 ” 问题拖垮。
2	将企业法律事务 100% 外包给外部律师。	不适于任何理性经营的企业。	若将所有企业法律事务都一揽子交给外部律师，则费用过高，且法律事务的处理质量并非能够得到有效保证。并非任何法律事务都适于外包给外部律师。随着企业业务的成长，法律事务外包比例应逐步下降。
3	企业内部设立兼职或专职法律顾问岗位，由法律专业人员负责。	适于员工数量在 100 人以下的建筑施工企业。	企业法律事务管理系统建设的初级阶段。将日常法律事务留给法律顾问负责，节约了费用，同时，法律顾问可配合与监控外部律师的工作，提高了企业法律事务的处理质量与效率。
4	企业内部设立二级部门，作为专职法律事务处理机构。	适于员工数量在 100 ～ 1,000 人之间的建筑企业。	多数企业的日常法律事务工作都可处理，比如合同审核、公司法律事务、知识产权初步保护措施等。
5	准一级法律事务中心。	适于员工数量在 1,000 ～ 5,000 人之间的建筑企业。	随着企业规模的扩大，法律事务处理体系（包括机构、人员、费用预算、职权等）亦相应地合理扩大；可以在合同流程化与标准管理、知识产权的全面保护等方面有所作为。
6	一级法律事务机构（如法律事务部）。	适于员工数量在 5,000 ～ 10,000 人之间的建筑企业。	以集团内部 “ 法律事务垂直管理 ” 为特征，企业法律事务管理体系得以全面建立。成本较高。
7	总法律顾问领导下的法律事务部。	适于员工数量在 10,000 人以上的建筑企业。	总法律顾问相当于企业副总裁级别，同时，一般还兼任法律事务部总监或首席律师之职（目的是减少环节，提高管理效率）；系统化的法律事务管理体系在企业内部建立，法律事务管理完全融入企业管理流程之中。成本最高。

（二）、确立企业的法律工作目标
根据建筑施工企业不同的情况，提出不同的工作目标是有计划地开展好工作的前提。
近期目标：“三个到位、两个提高、一个建全”。具体的讲就是经过1-3年的时间，实现岗位到位、机构到位、职责到位；企业依法办事水平和市场竞争能力得到进一步提高；企业依法决策、依法经营管理、依法维护合法权益的规章制度建全。将依法治理、规范动作，作为企业经营管理的战略性举措，确立依法经营管理的理念，明确在企业经营管理的主要领域着力开展依法治理。即以公司法为依据，规范企业的组织和行为；以合同法为依据，规范企业的交易行为；以国家有关行政法律为依据，规范企业的各项管理活动；以劳动法为依据，规范企业与员工之间的劳动关系。
远期目标：建立一支政治素质好、业务能力强、用得上、留得住的法律专业团队。全面做到依法治企，切实有效地保障企业经济效益和市场竞争力的提高。
（三）、完善各项重要规章制度
要通过建章立制，确立法律事务工作体系，使法律事务工作有章可循、有法可依。除了法律事务基本制度外，还要建立合同管理、纠纷处理、工商登记、外聘律师管理等多项专门业务制度。建立起以合同管理为主的民事法律工作体系，以公司业务为主的商事法律工作体系，以安全、环保、质量等业务为重的行政法律工作体系和以指导公司及项目部门法律工作为主的法律顾问管理体系。
三、具体法律事务方面
（一）、建立和健全企业的合同管理体系。
建筑工程具有规模大、工期长、材料设备消耗大、产品固定、施工生产流动性强、受自然和社会环境因素影响大等特点。这就决定了合同风险的必然存在，也为企业建立和健全合同管理体系提出了要求。
建立合同管理体系，要求形成“统一管理，归口审查，分级负责”的合同管理格局，主要是建立和健全企业合同管理的组织网络和制度网络。
组织网络，是指企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构(包括专职机构和兼职机构)，使企业合同管理覆盖企业的每个层次，延伸到各个角落。一般地说，大中型的建筑施工企业，总部应当设合同管理专职部门（一般为法律事务机构负责），分公司设合同管理专职或兼职部门，项目经理部应设合同管理岗。如果设有法律工作部门的，那么这个部门应当配合合同管理部门，起到法律咨询、合同评审、履约监督和组织仲裁、诉讼的作用。
制度网络，一是指企业要就合同管理全过程的每个环节，建立和健全具体的可操作的制度，使合同管理有章可循。这些环节包括：合同的洽谈、草拟、评审、签订、下达、交底、学习、责任分解、履约跟踪、变更、中止、解除、终止等。二是指企业各层次都应有自己的合同管理制度。总部要建立和健全总的合同管理制度，分公司则根据自身的需要补充自己的合同管理制度，项目经理部也可以作一些必要的补充。
建立和健全建筑施工企业的合同管理制度，必须根据我国的《合同法》和相关的法规，以及企业的实际情况。《合同法》是建国以来，特别是改革开放以来，合同管理经验教训的总结，又是合同理论的实际运用。分则第十六章对建设工程合同，作出了专门的法律规定，更有利于我们建筑施工企业规范自己的合同管理，维护企业的合法权益。特别是286条，历史上第一次赋予建筑施工企业，在该建设工程的折价或折卖所得中优先受偿的权利。《合同法》的大多数法律条文都可以纳入企业合同管理制度之中。
合同管理的组织网络和制度网络，构成企业合同管理体系。体系的动作，必须通过定期的检查来保证。要检查合同管理组织和制度是否适应合同管理的需要和市场需要。对不适应部分进行必要的调整。一句话，对合同管理体系也应进行动态控制，及时调整，不断完善。
（二）、清理被施欠工程款
施工企业被拖欠工程款的问题由来已久，且有增无减。为施工企业收回被拖欠工程款提供法律服务，是法律顾问最基本最经常却又最重要的顾问工作，然而法律顾问要做到有效服务，笔者认为至少要做到以下几个方面：
1、要研究案情。
拖欠工程款纠纷的案情并非千篇一律，法律顾问必须认真研究自己手中案件的具体案情，做到知己知彼，争取百战百胜。主要从以下几个方面研究案情：首先是研究合同。虽然建筑工程承包合同有现成的示范文本，但现在大家都知道《合同法》强调当事人意思自治原则，因而每份合同中都有自己特别约定的条款，这些特定条款对当事人来讲往往是至关重要的，法律顾问就应当特别重视研究这些合同条款，做到了如指掌，从而运用自如；其次是研究履约情况，履约情况是具体的，也是复杂的，可谓我中有你，你中有我，法律顾问一定要吃透双方履约的具体情况，一定要客观分析各自的利弊得失，发现有不利于施工企业因素的，应当及时采取补救措施，要做到全面掌握，从容应对；最后要研究建设单位的资信情况，建设单位拖欠工程款有多种原因，或是资金周转有困难，或是根本无力支付工程款，有的甚至是已经携款逃跑，法律顾问一定要研究确定建设单位这方面的情况，既不能把偶然拖欠工程款的甲、乙双方之间的关系搞僵，也不能让故意拖欠工程款的建设单位得逞，必须在准确认定的基础上，再考虑实施何种催讨方案。
2、要及时行动
这里所称及时行动，并非越快行动越好，而是要适时，该抓紧的时候要抓紧。如前所述，在充分研究了案情之后，必须付之于行动才能产生效果，因此在确定需要采取行动时，就应及时果断：一是交涉、催讨要及时。交涉、催讨的方法很多，口头的、书面的都可以，尤其是在通信、交通日益发达的今天，及时交涉、催讨，就有机会早日解决问题，就能减少施工企业可能遭受的损失，而且还有利于继续履行合同；二是收集证据要及时。及时收集证据，能够保全证据，有些证据如施工中隐蔽工程验收中的用材、质量问题等，错过了机会就有可能难以获得该方面的证据；及时收集证据便于分析案情和作出判断，法律顾问分析判断案情是否准确，与手中掌握的证据材料是密不可分的，因而越早掌握证据就越具主动性；及时收集证据还有利于及时采取何种对策或者措施，解决拖欠工程款纠纷的过程漫长而复杂，及时采取对策或措施就能赢得战机，而要及时措施必须以及时取得证据为前提；三是申请支付令或者提出起诉（包括申请仲裁，下同）要及时，在吃透案情、掌握证据，但又无法协商解决的情况下，法律顾问就要果断地代理施工企业及时申请支付令或者提出起诉，否则就是贻误战机，尤其是对那些资信情况不良的建设单位而言。律师一定要在这上面把握好时机，将施工企业可能遭受的损失减低到最低限度。
3、要措施得法
尽管《合同法》第 286条规定了工程价款的优先受偿权，尽管不久前最高人民法院又对该条款作了具体可行的司法解释，但并非就可以高枕无忧、万事大吉了，解决施工企业收回被拖欠工款问题的工作还得靠人去做，而无论是施工企业的人去做，还是委托律师去做，都有一个措施是否得法的问题。所谓措施得法，是指为施工企业解决被拖欠工程款纠纷所采用的办法是最经济的、最恰当的，是最有效果的。
根据笔者的实践经验，拖欠工程款纠纷以协商解决为最好。协商解决的好处是：双方心平气和地进行友好协商，有利于以后工程建设的顺利进行；让小利而顾全大局，避免扩大损失以至于两败俱伤；避免进入旷日持久的诉讼程序并产生社会不安定因素等等。而且即使双方要解除建筑工程承包合同，也完全可以通过协商的办法来得到解决，这对双方当事人、对社会各方面都有利无弊，然而这一切都有赖于法律顾问发挥其独特的作用来得以实现。
此外，施工企业还可以单方面采取以下两种办法来解决收回被拖欠工程款问题：1）施工企业可以根据《合同法》第67条规定行使同时履行抗辩权，拒绝履行施工义务，促使建设方支付应付的工程款；（2）施工企业可以按照《合同法》第94条和第96条的规定，书面通知建设单位解除建筑工程承包合同，之后再要求建设单位赔偿由此而产生的全部经济损失。
总而言之，法律顾问一定要根据具体案情，采用最得法的措施来为施工企业解决被拖欠工程款的问题，当然也包括在无法协商解决的情况下及时提起仲裁或者诉讼的办法，最有成效地去保护施工企业的合法利益。
（三）、促进法律风险防范
如前所述，建筑施工企业客观存在各种的法律风险。如何结合企业自身的情况防范法律风险，减少损失？这必然要求法律事务机构建立相应的风险防范机制。
建筑企业防范风险一般可以采取三种方式，即控制风险、转移风险和保留风险。
控制风险。这是使风险发生的概率和导致的经济损失降到最低程度。主要有如下几种措施：1、熟悉和掌握工程施工阶段的有关法律法规。2、深入研究和全面分析招标文件。3、签订完善的施工合同。4、掌握要素市场价格动态。5、加强履约管理，分析工程风险。6、管好分包商，减少风险事件。
转移风险。包括向对方转移风险和向第三方转移风险。转移工程风险主要有如下几种措施：1、推行索赔制度。 2、向第三方转移风险，包括推行担保制度和进行工程保险。
保留风险。或称自留风险,是指当风险不能避免或因风险有可能获利时，由自己承担风险的一种作法。在建筑工程固定价格合同中考虑一定比例的风险金，以前通常称为不可预见费，就是对合同中明确的潜在风险的处理基金。风险基金的比例取决于合同风险范围和对风险分析的结果,一旦出现风险，发生经济损失，由风险基金支付。
（四）、加强工程索赔管理
在现代工程中,承包方的索赔要求通常为:工期的延长和费用的补偿。工程索赔是工程承包中经常发生的正常现象。对施工合同双方而言,工程索赔是维护双方合法利益的权利。它同合同条件中的合同责任一样,构成严密的合同制约关系。工程建设是索赔多发区,这是由建筑产品、建设生产过程、建筑产品市场经营方式决定的。在工程建设项目管理中,我们必须认真对待工程索赔,设专人负责索赔管理工作,将索赔管理贯穿于工程项目全过程、工程实施的各个环节和各个阶段,以此带动施工企业管理和工程项目管理整体水平的提高。
首先，建筑施工企业要认真细致地寻找和发现索赔机会,索赔机会常常表现为具体的干扰事件,干扰事件是索赔处理的对象,事态调查、索赔理由分析、影响分析、索赔值计算等都针对具体的干扰事件。索赔必须有理有据,事实要清楚、依据要完善。其次，工程索赔必须以合同为依据,注意在实际工作中收集和积累与索赔有关的资料,做到处理索赔时以事实和数据为依据。再次，工程索赔程序当索赔事件发生以后,甲乙双方应按照合同有关条款的规定及时、合理地处理索赔事件。要搞好索赔,不仅要发现和把握机会,更重要的是要按照一定的程序来处理索赔。
建筑施工企业法律事务机构的职责还有很多，比如：参与重大经营决策；参与企业重大经济活动；办理企业登记等行政事务；办理有关知识产权保护事务；开展法制宣传教育；企业外聘律师的选择和联络等等，在此不再一一陈述。