一、先占取得   　　（一）先占的涵义   　　先占是所有取得之一种方式。无主动产由最先占有者取得所有权，这是世界各国民法公认的一项原则。 [1]按照学界通说，先占，是指占有人以所有的意思，占有无主动产而取得所有权的法律事实。先占的法律性质如何？理论上有三种学说，一是法律行为说，主要着眼于占有人的所有之意思；一是准法律行为说，主要着眼于先占的非表现行为；一是事实行为说，主要着眼于占有人事实上对物完全支配管领的意思而非所有权的效果意思。 [2]但大部分学者都主张事实行为说，并认为是否有行为能力并非先占取得的要件， [3]我们亦赞同先占的性质为事实行为，而不是法律行为。因为法律之所以赋予占有人取得占有物所有权的效果，关键是着眼于占有无主动产之事实，而非效果意思。这也是我国绝大部分学者所主张的通说。 [4]   　　在实际生活中，除法律有明文规定保护的野生动物、植物外，我国历来允许人民群众进入国家或集体所有的森林、荒原、滩涂、水面打猎、捕鱼、砍柴伐薪、采集野生植物、果实乃至名贵药材，并承认他们取得其猎取物、采集物的所有权。捡拾垃圾者更是可以取得其拾得的被人抛弃的废旧物的所有权。 [5]可以说，先占制度对确定无主物之所有权归属、定分止争，意义重大。我国古代著名法家人物商鞅有言“一兔走，百人逐之，非以兔可以为百也，由名分之未定也，夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也，故名分未定，尧舜禹汤且皆如蝥焉而逐之；名分已定，贪盗不取”（《商君书》）。因此，我们认为，在我国除了所有人不明的埋藏物、隐藏物，无人认领的遗失物，无人继承的财产等法律明确规定归国家所有的无主动产外，对其他无主动产或视为无主动产的物件，可依先占取得所有权。   　　然而，我国《民法通则》和《物权法》对此均未加以规定，在实际生活中先占始终作为社会生活的习惯规则却广泛存续。事实上，先占制度在我国历史上早已写入法律。 [6]为了体现出物权立法“明确物的归属”之立法目的，先占制度在我国未来民事立法中应当加以确立。   　　（二）先占的构成要件   　　我国尚未确立先占制度，依一般原理，先占取得所有权须具备以下要件：   　　1．占有客体须为无主动产   　　即占有现在不属于任何人所有的动产，至于以前是否为有主物，在所不问。具体说来，先占的对象必须为动产，作为不动产的土地及其定着物不适用先占。另一方面，先占的对象必须是无主动产。所谓无主动产，指现在不属于任何人所有的动产，即占有物的现实状态是没有所有人。因此，经原物主抛弃的物，是无主物，可以成为先占之对象。但如果是遗失物、埋藏物或隐藏物，则不适用先占，而应按照拾得遗失物、发现埋藏物或隐藏物的处理规则处理。   　　2．占有意思须为所有的意思   　　即以对该动产全面、排他支配成为自己财产的意思占有动产。具体说来，要成立先占，就必须存在先于他人占有无主动产的事实。先占可以自己为之，也可以指示他人为之， [7]占有事实之确定依客观情况而定。其次，必须以所有的意思的占有无主动产，也就是说，要有自己管领支配的意思。   　　3．占有行为适法   　　即占有无主动产的行为或事实不违反法律的强制性规定或不违反社会公德或不侵害他人享有的先占权，例如不得违反国家保护珍稀动植物进行捕获、收割、采伐，不得违反国家文物保护法规对文物先占，不得对禁止流通物先占等。   　　（三）先占的法律效力   　　只要符合上述几个要件，占有人即可取得无主动产的所有权，无主动产也就成为有主动产。因先占取得无主动产所有权，系非基于他人既存的权利而取得，因此属于所有权的原始取得方法。   　　二、添附取得   　　（一）添附的涵义   　　添附是所有权取得之一种方式。关于添附，《民法通则》与《物权法》均没有专门的规定，在最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》中作了这样的规定：非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人，造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。 [8]   　　民法学原理上，所谓添附，是指不同所有人的财产合并在一起，形成一种不能分离的财产。在此情况下，需要确认添附后形成的财产所有权的归属问题。 [9]在我国司法实践中，承认添附作为所有权的取得原因之一。在物权法上，添附有狭义和广义两种不同的理解，狭义上的添附包括附合和混合，广义上的添附则包括附合、混合和加工三种形式。各国民事立法的一般实践和民法理论都采广义上的添附。   　　（二）添附的形式及效力   　　1．附合   　　附合是指不同所有人的有形财产相互结合而形成的一种新的独立财产的添附方式。在附合的情况下，原所有人的财产从外观上可以识别，但若不经毁损则不能分离。附合有动产和动产的附合、动产与不动产的附合。前者如用油漆漆家具、将宝石镶入戒指等，后者如将木板附合于房屋上。根据各国民法的规定，动产与不动产附合后，应由不动产所有权人取得动产所有权，但动产所有权人有权要求不动产所有权人给予补偿。动产与动产附合后，新财产所有权归属问题，各国规定则有所不同，有的国家以共有为原则，以单独所有权为例外， [10]有的国家则持相反主张。 [11]英美法系国家则根据相对价值原则，由具有较大价值的物的所有人取得所有权。 [12]   　　2．混合   　　混合是指不同所有人的财产相互混杂，形成一种新的不能分开或难以分开的财产的添附方式。因混合而形成的新的财产，称为混合物，如白酒和水的混合、煤气和煤气的混合等。与附合不同，混合是不同所有权主体的动产和动产的混合，且混合物不能识别或者识别需费过大。混合物的所有权归属问题，各国民法大都规定准用附合的所有权归属规则，无需再追述。   　　3．加工   　　加工是指对他人的财产进行制作或改造而形成一种新的财产的添附方式，如将他人的布料制成衣服，将他人的木材制成家具等。因加工而形成的新的财产称为加工物。加工的物权效果，存在着材料主义与加工主义的对立，即加工后形成的物的所有权的归属，是属于材料所有人还是属于加工人。 [13]由此形成了现代民法的两种立法体例，一种以法国民法和日本民法为代表，采“以材料主义为原则，以加工主义为例外”的立法例；另一种以德国民法和瑞士民法为代表，采“以加工主义为原则，以材料主义为例外”的立法例，《意大利民法典》也采此种立法例。 [14]我国现行民事立法没有规定加工物的归属问题，但我们认为，在民商事实践以及司法实践中形成的习惯做法，可以纳入成文法，以规范加工物之所有权归属问题。实践中的做法通常是，“有约定按约定”，无约定者，采“材料主义”，并给加工人一定补偿；加工价值大于原材料者，加工物也可以归加工人所有，并给材料人一定补偿。 [15]   　　三、时效取得   　　（一）时效取得概述   　　1．时效取得的概念   　　时效取得制度，我国《民法通则》和《物权法》均无规定。所谓时效取得，是指依取得时效的法律规定取得所有权。所谓取得时效，又称为占有时效，是指无权处分人在法定条件下占有他人之物或行使他人的财产权利（准占有），持续地经过法定期间，即依法取得该物的所有权或者其他财产权的法律制度。 [16]   　　取得时效制度起源于罗马法，在罗马十二铜表法中已经有规定，以后经各国民法修改和补充而日臻完善，至今该理论已经十分成熟。然而在前苏联，认为取得时效与社会主义道德不符，因而予以否定。我国《民法通则》深受前苏联民法理论的影响，采取了与前苏联民法相同的立法体例，只规定诉讼时效制度，而对取得时效制度一概采取否定态度。但近年来，改革开放与市场经济发展的实践以及民法理论的研究表明，取得时效和消灭时效是两种并行不悖的时效制度，既不能相互排斥，也无法相互取代。 [17]因此，我国现行民事立法体制存在明显缺陷，未来民事立法应建立取得时效制度。   　　2．时效取得的特征   　　与消灭时效、善意取得等相近制度比较，时效取得具有下列法律特征： [18]   　　（1）时效取得作为一种时效制度，同消灭时效一样，都是一定事实状态之经过一定期间即产生一定法律后果的法律制度。但是，两者所要求的事实状态和产生的法律后果却全然不同。时效取得所要求的事实状态是占有他人之物或行使他人财产权利的事实状态，所产生的法律后果是取得所有权或其他财产权。消灭时效所要求的事实状态是权利不行使的事实状态，所产生的法律后果是请求权等的消灭。   　　（2）时效取得作为取得所有权或者其他财产权的一种方法，与善意取得一样，都是以对物的占有或行使他人的财产权利（准占有）为先决条件，但时效取得要求这种占有或准占有的状态持续经过法定期间，而善意取得则无此要求。时效取得要求占有人必须自主、和平、公然地占有，而善意取得则要求占有人须自主、善意并通过法律行为自无处分权人处取得占有。   　　（二）时效取得的构成要件   　　按照各国民事立法，所有权的时效取得均要求符合一定要件，才可发生所有权取得之效力。归纳起来，时效取得的构成要件主要有：   　　1．时效取得之标的为不动产、动产   　　按照民法理论及各国民事立法的规定，时效取得既适用于所有权时效取得，也适用于所有权之外的财产权时效取得。但就所有权时效取得而言，其标的可以为不动产，也可以为动产。只是两者在确认取得所有权时，具体的占有期间有着不同规定。   　　2．时效取得之占有为自主、和平、公然和持续   　　占有人对他人不动产、动产的占有须为自主、和平、公然和持续。 [19]其一，占有人必须以自己所有的意思占有不动产或动产，这是时效取得的核心要件。以所有的意思占有应该贯彻取得时效的始终，否则不可能发生时效取得之效果；其二，占有人必须为和平占有，即不以暴力、胁迫取得或者维持占有；其三，占有人必须为公然占有，即占有事实对社会公开，不加隐瞒，是一种不带有隐秘瑕疵的占有；其四，占有人必须为持续占有，即不间断地占有。但时效取得之实效期间可以由于法定事由发生中断，中断使已过时效归于无效，占有人因此不得取得不动产或动产之所有权。   　　3．时效取得之期间必须符合法律规定   　　占有人的占有必须经过法律规定的取得时效期间。时效取得制度之基本精神，在于保护永续的占有事实。因此，无权占有即使具备自主、和平、公然三个条件，但如果未经过法律规定的期间，仍然不能受时效取得制度保护，不能取得占有物的所有权。因此，占有必须经过法律规定的期间，便成为时效取得的又一要件。 [20]对此，各个国家或地区民法规定不一，因动产和不动产之标的不同，占有持续期间要求也有别。就动产所有来说，德国民法规定为10年；瑞士民法规定为5年；日本民法规定当占有人善意无过失时，时效期间为10年，否则为20年；我国台湾地区“民法”则规定为5年。就不动产所有权来说，瑞士民法规定为30年；日本民法规定为20年；我国台湾地区“民法”也规定为20年。 [21]   　　（三）时效取得的法律效力   　　时效取得的主要效力在于补正占有权原的瑕疵，使无权占有人取得权利，使原权利人的相应权利归于消灭。此处所言“权原”是指占有人受让占有或权利时所实施的行为。按民事法律行为制度的规定，如果转让财产或财产权利的民事行为存在某种瑕疵，便会因其瑕疵而不能发生效力，按此种民事行为受让财产或权利的占有人，也不能在法律上取得相应的权利，成为无权占有人。但是，无权占有长期持续下去，会因时过境迁而不能按有关无效民事行为的规定来处理，使财产的占有关系恢复到无效民事行为发生前的状态，或者虽能恢复但会动摇现实经济关系，影响社会经济秩序。于是，为稳定现实经济关系，也就产生了为无权占有人另外创设一个新权原，使其取得相应权利。这个新权原就是取得时效。 [22]具体到所有权时效取得，其最基本的法律效力在于使占有人取得所有权，同时，原所有权人的权利归于消灭。显然，时效取得是所有权取得的一种方式，我国民事立法应当相机确立这一制度。   　　（本部分约6800字）   　　〔本文是笔者参编的高等政法院校系列教材《物权法原理》之第二编“所有权”之第六章（全书第十章）“所有权取得的特别方法”之第五节“先占取得”、第六节“添附取得”和第七节“时效取得”。原著可参阅石春玲主编：《物权法原理》，中国政法大学出版社2008年版。至此，《物权法原理》之笔者参加写作部分，已在本博客全部贴发完毕，感谢北大法律信网对全部作品的传播支持，感谢诸位朋友和师长的关注。特此说明。〕   ——————
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【作者简介】
李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。

【注释】
[1] 杨立新、程啸、梅夏英、朱呈义：《物权法》，中国人民大学出版社2004年版，第70页。
[2] 郭明瑞、唐广良、房绍坤：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第93页。
[3] 孙宪忠：《物权法》，社会科学文献出版社2005年版，第225页；王泽鉴：《民法物权》（1），中国政法大学出版社2001年版，第278页；谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第223页。
[4] 参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第190页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年版，第224页。
[5] 彭万林主编：《民法学》（修订版），中国政法大学出版社2007年版，第244页。
[6] 最早关于先占制度的记载见于《唐律？杂律》，为宋元律承袭，明清时代，先占制度得到进一步完善。清末的《大清民律草案》将先占作为动产所有权取得的一种重要方法加以规定。1929—1931年国民政府的中国民法确立了先占制度，该法第802条规定：“以所有之意思，占有无主动产者，取得其所有权”。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《物权法（草案）参考》，中国民主法制出版社2005年版，第279页。需要指出的是，我国学者通说也认为物权立法应将先占制度作为动产所有权的一种取得方法加以确立。参见王利明等：《中国物权法草案建议稿》第79—82条；梁慧星等：《中国民法典草案建议稿》第358—361条。
[7] 例如，渔船所有人雇人捕鱼、借助猎人进山猎取野生动物、打发孩子进山采摘野草、雇佣他人到垃圾堆里捡拾垃圾等。
[8] 参见最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第86条。在《物权法》颁布之前的物权法草案第122条规定：“因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属给另一方当事人造成损失的，应当给予赔偿”。
[9] 刘凯湘主编：《民法学》，中国法制出版社2004年版，第320页。
[10] 如《德国民法典》第947条规定：数动产附合成为一个合成物的重要成分者，各原所有人成为此合成物的共有人，其所有份额依各物在附合当时的价值按比例确定之。但如果其中一物为主物的，该主物的所有人取得单独所有权。
[11] 如《日本民法典》第243条规定：属于各别所有人的数个动产，因附合致非毁损不能将其分离时，其合成物的所有权属于主动产的所有人。第244条规定：附合的动产不能区别主从时，各动产所有人，按附合当时价格的比例，将合成物共有。
[12] 钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第221页。
[13] 孙宪忠：《物权法》，社会科学文献出版社2005年版，第224页。
[14] 郭明瑞、唐广良、房绍坤：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第113页。
[15] 《物权法草案》只用了一个条文概括地规定了添附的所有权归属，即“以加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属给另一方当事人造成损失的，应当给予赔偿”。但在2007年《物权法》正式通过时，该条文被删除。笔者认为，我国民事立法应当对添附制度加以确立，并且应对附合、混合和加工分别规定，而不是仅用一个条文笼统规定。
[16] 马俊驹、余延满：《民法原论》（第二版），法律出版社2005年版，第334页。
[17] 这是因为，一方面，日常生活中除所有人之外的他人占有所有人不明的财产的情形不在少数；另一方面，取得时效是相对所有权而言，针对占有人而规定，立法重点在于保护诚实占有人的合法权益，即用以解决财产权归属取得问题；而消灭时效则相对债权而言，解决债的转变问题。所以取得时效的功能价值在于对长久形成的事实秩序的尊重，以利于确定财产归属，并保证正常的民事流转，维护交易安全和社会经济秩序的稳定；督促权利人关系自己的财产，适时地行使自己的权利，以充分发挥社会物质财富的经济效益；有利于人民法院正确及时处理财产纠纷。参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第381页。
[18] 参见马俊驹、余延满：《民法原论》（第二版），法律出版社2005年版，第334页。
[19] 有些国家的民事立法还要求占有人之占有还必须是善意的，如德国、瑞士等。而日本民法在规定时效取得时，则因占有人的善意与否规定了不同的占有持续期间。
[20] 参见彭万林主编：《民法学》（2007年修订版），中国政法大学出版社2007年版，第391页。
[21] 参见马俊驹、余延满：《民法原论》（第二版），法律出版社2005年版，第336页。
[22] 参见彭万林主编：《民法学》（2007年修订版），中国政法大学出版社2007年版，第392页。