一、 取得时效制度的起源及其立法体例
最初形成于古罗马法上的取得时效，是作为市民法中所有权的取得方式而设立的，其含义是指持续占有他人之物，经过法定期间而取得对该物的所有权。[1]经过长期的历史发展，罗马法上的取得时效最终发展结果是，动产的取得时效为3年，称“取得时效”，不动产视当事人是否同住一省分别为10年和20年，称“长期时效”，均以善意和有合法原因的必要。此外，还有“最长实效”，即除禁止流通物外，若占有人是善意且其前手非用暴力强占物件的，如取得遗失物等，可不须有正当原因，不论动产或不动产，经30年即可取得所有权；若恶意又无正当原因的则不能取得所有权；对于受到法律特别保护的动产，如讼争物、国库财产等，最长时效期间为40年。至此，取得时效制度正式成为一项尊重现实状态，保护现存社会秩序的法律制度。
在近代，这一制度率先被《法国民法典》所采用。现代大陆法系各国在民事立法上，大多数国家对取得时效都作了明确的规定，虽然，其立法体例各有不同：1804年《法国名法典》在第三编“物权法”的“所有权”章中规定取得时效和其他财产权的方法。[2]《日本民法典》第162条和163条亦规定所有权和其他财产权的取得时效。《德国民法典》规定取得时效适用于动产，占有或登记取得土地所有权，以物之占有为要素的限制物权。[3]
在英美法系中，也仅规定诉讼时效。诉讼时效一开始为诉讼权利而专设，但随着历史发展，却成为所有权的一种取得方式，有向取得时效靠拢之势，并且其中的一种反向占有制度——财产占有人可根据对抗所有权人和第三人，被认为取得权利的方式之一，效果与大陆法系的取得时效相当。现代英美法系一般也把它视为取得时效制度的组成部分。[4]
公有制国家对取得时效也经历了一个认识过程。前苏联民事立法中只规定消灭时效，不承认取得时效。他们否认取得时效的合理性，认为长期占有他人财产就可取得该项财产的所有权，即使这种占有是在和平、公开的方式下发生的，也违背了社会主义道德原则。由于受前苏联民法的影响，我国民法通则只规定了诉讼时效，没有规定取得时效。但这并不表明取得时效对调整我国社会主义市场经济没有积极意义。随着我国改革开放的不断深入，客观上要求加速社会经济的运转，如前所述，时效制度的发展历史已证明取得时效是行之有效的适应经济发展的民事法律制度，应当尽快在我国民法上予以确认。
二、 取得时效制度的必要性
（一）确立取得时效是完善民事时效制度的需要
在我国长期的司法实践中，由于只有诉讼时效的规定，致使这样的情况常常发生：一方请求另一方支付其长期占有的某项财产，对方以诉讼时效属性满为由提出抗辩。给人民法院核实，权利人既没有延长时效的特殊情况，也没有适用中止时效的法定事由。因此，按现行法律规定，人民法院只能驳回其诉讼请求，宣布不予保护该项权利，但是财产究竟归谁所有，法院不能回答。这样诉讼时效期间届满以后，权利人丧失的只是胜诉权，并不丧失实体权利，而占有人却不能取得所有权，存在权利真空，造成了立法上的尴尬。
（二）确立取得时效制度有利于明确权利归属，稳定社会经济秩序
一定的事实状态持续了一定的时间后，便会形成与之相适应的稳定的社会关系，具体到物权来讲，非财产所有人以自己所有的意思对他人的财物善意地、公开地、持续地占有一定时间后，必然会产生一定程度的社会信赖关系。根据这种信赖产生了合同、租赁、合伙、继承等社会关系，法律应当维护这种社会关系的稳定性。依我国现行的法律规定，这种客观事实将处于不稳定的状态，因为占有人并不能依法对该物取得所有权。这种不确定的关系不利于整个社会经济秩序和其他社会关系的稳定。取得时效制度的确立，使实际占有人取得了该实体权利，从而推翻了多年来以此事实状态为基础形成的其他法律关系，也利于社会主义市场经济秩序稳定和交易安全，有利于人民生活的安定。
（三）确定取得时效制度有利于充分发挥财产的利用效率
取得时效的确立能促使所有权人积极行使权利，从而充分发挥资产的利用效率。同时长期占有人通过对占有物占有、使用、收益而取得财产权，有利于防止资源的长期闲置，加速财产流转。取得时效制度通过将财产确定给有进取心的占有人，有利于将财产转移到效益较好和最需要的地方，符合市场效益原则。
（四）确立取得时效制度有利于证据的收集和判断，及时解决纠纷
确立取得时效制度，一方面当事人可以根据法律的规定自主决定财产权利的行使和放弃，避免或减少不必要的纠纷和诉讼；另一方面，也避免人民法院的时间和精力浪费在一些不必要的案件审理上。对于这一类案件，以取得时效直接确认产权的归属，可以避免是非难辩，当事人举证和人民法院审理的困难，对于提高人民法院的工作效率，及时解决现有的矛盾和纠纷也是大有好处的。
三、取得时效制度的构成要件
取得时效须具备何种要件才能成立，学术界存有分歧。其中主要是否以善意为要件而见解不一。综观各国立法对善意应否为构成要件态度迥异。德国、瑞士的立法仅肯定善意占有为动产取得时效的要件之一，对于不动产，则不以善意为必备要件；法国、日本则是不动产中善意与否不决定取得时效是否成立，而仅决定取得时效成立的期限，动产中仅有恶意才能构成取得时效；我国台湾地区对动产的取得时效不区分善意与恶意，对不动产也是善意与否来确定其时效的长短。由于取得时效中的善意与否须由原所有权人来举证，对于一个人的主观状态却由对方来举证，这在实践中是很难实现的，故各国在取得时效发生后一般推定占有人为善意。从取得时效的发展趋势或实践中的运用来看，笔者认为，在取得时效中，对于占有人的善意不应规定为成立的必备要件，而可依据善意与否来确定不同的时效期间，故本文认为：取得时效的成立应具备以下要件：
1.须自主占有。自主占有是指占有人以自己所有的意思占有财产。其必须同时具备占有的事实和自己所有的意思，因持有不具备有以自己的意思占有，故其不能构成取得时效。
2.须公开占有。公开占有是指占有人将自己对财产的占有事实不加隐瞒向社会公开。如果对占有物采用隐蔽的方法秘密占有，就不能构成取得时效，当然，公开占有并不意味着对所有的人公开，只需对占有物的利害关系人为公开即可。
3.须和平占有。和平占有应包括两层含义：一是占有必须合法，如果占有人采用非法的手段而占有财产则不能构成取得时效。二是占有人必须以和平的手段进行占有，而不能采用暴力强占、欺诈、胁迫等手段取得并保持对他人财产的占有，否则也不能构成取得时效。因此，公平、和平占有决定了取得时效本质上不会鼓励哄抢，私占国家和社会公共财产。
4.须持续占有且达到法定期间。即非财产所有人必须持续不断地实际占有他人财产，并且达到法律规定的时效期间。持续占有要求占有人在法定期间连续不断地占有该项财产，没有中断占有的事由，也未曾将该财产处分给他人，具体期限由各国根据本国国情予以规定。
四、取得时效的适用范围
此次《民法（草案）2002年》确立了取得时效制度，但对取得时效的适用范围没有作出明确规定。现行法律将我国的财产制度划分为个人财产、集体财产和国有财产，这种划分方式根深蒂固地影响着我国的经济与法律制度。对于个人财产实行取得时效制度人们没有什么争议。“因为一个心智正常的成年人，对自己的财产都极为关注。信息反馈迅速，权利的行使比较直接，这一点不同社会制度的个人也少有差异。”[5] 但是对取得时效是否适用国家所有和集体所有的财产这一问题却不明确。
对取得时效制度是否适用国家和集体所有的财产这一问题，理论界历来存在很大的分歧，反对的意见认为：首先，我国是实行公有制的社会主义国家，公有制的两种主要形式即全民所有制和集体所有制在整个所有制经济中占有主导地位，对于这一点应予充分体现。其次，对于国家所有的财产如果适用取得时效，会给不法侵占国家和集体财产的人提供借口，造成国家财产的流失。对此，笔者持不同的观点和看法，认为对国家财产应适用取得时效制度，理由如下：
（一）我们说时效制度既不是对义务人不履行义务的保护，也不是对权利人不行使权利的惩罚，建立取得时效制度的目的在于促使当事人积极行使权利，提高社会财富的利用效率，它的意义在前面已进行了充分的论述。
既然我们已经肯定了取得时效制度对稳定社会秩序，提高社会财富的利用效率和利用人民法院及时处理案件的积极作用，难道说这些积极的作用对国家所有的财产就不适用了吗？市场经济的特点就在于它的主体是平等的，在适用法律上一律平等，违背了这一原则，也就违背了市场经济的基本规律，不利于我们建立社会主义的市场经济秩序。因此，在确立取得时效制度时不应将国家所有的财产作为例外。
（二）国家财产也是有区别的，其中一类是国家直接控制的专有物如土地、森林、矿藏等，对于这一类财产不仅不能通过适用取得时效，而且诉讼时效也不适用。事实上在此次公布的《民法（草案）2002年》第107条中已明确规定：法律禁止转让的动产或者不动产，不适用有关取得时效的规定，这一规定已经把这类财产排除在外了。另一类则是国家间接控制的委托法人管理、使用的财产。如不适用取得时效，实体权利不受丧失的权利，导致经营管理者对国家财产没有义务感和责任心。
事实证明，在我国现行的法律制度下，恰恰是大量的国有资产被管理者“不经营”地闲置和浪费着。由于没有时效制度的限制和督促，再加上国有资产管理制度上的漏洞，国有资产在管理者手中没有被充分地利用，没有发挥其应用的作用和职能，而另一方面，这些财产被他人公开，持续地占有和利用后却以国家财产不受时效制度的限制为由，随意请求有效利用者返还，这不仅不利于国有资产的利用和保护，而且与我们建立时效制度的初衷也是相悖的。
（三）许多学者担心对国家所有的财产适用取得时效，会给一些不法之徒侵占国有资产提供方便。其实这种担心是多余的，因为取得时效是有条件的。我们说要成立取得时效制度，必须满足其构成要件。另一方面，对于那些国有资产的管理者长期不行使占有和使用的权利而使国家丧失所有权造成浪费和损失的，可以追究其行政法律责任和刑事责任，促使其及时行使权利。
总而言之，对国有资产包括集体所有的财产适用取得时效，从表面上看国家财产和集体失去了特殊的保护，而实际上这一制度将会促使国有资产和集体所有财产的有效利用，为社会主义经济体制的改革和完善提供法律依据。
五、取得时效期间的计算
（一）取得时效期间的计算。取得时效期间的起算点是占有人开始占有之时。而按照普通法的规定，自占有人对土地实施了事实上的公开、持续、排他、自主占有之时，开始计算时效期间，但最近的观点认为时效自所有权人知道或应当知道财产被他人占有之时起算。（6）如果占有人有欺诈行为，那么时效期间直到原告知道欺诈或隐瞒或者经过合理的努力就可以知道时开始计算，但该时效期间的计算不能对抗将来所有权人，因为将来所有人无权于现在占有土地，其也无权对占有人现在对物的占有事实采取任何措施。
（二）取得时效期间的中止。时效期间的中止，是指时效期间的进行固有一定事由而暂时停止计算，当该事由消失后重新继续计算时效期间。（7）时效期间的中止又分为两种：其一，时效期间进行中的中止；其二，时效期间的不完成，即取得时效于阻却事由终止后一定期间内不完成。我国、日本及我国台湾地区只规定了时效的不完成，而德国、法国、瑞士、意大利、泰国及墨西哥民法对两者均有规定。我国学者对是否设立时效期间进行中的中止持不同意见，我认为没有增设“期间进行中的中止”的必要。因为：期间中止无一例外会延长取得时效期间，从而给占有人带来不确定性，并且这与取得时效的宗旨相违背，不符合取得时效效率之要求。而取得时效中止的法定事由主要包括以下几种：1.在取得时效期间的最后六个月存在不可抗力；2.无行为能力人或限制行为能力人欠缺法定代理人；3.存在法定代理关系；4.存在夫妻关系；5.继承人、管理人尚未确定。（8）
（三）取得时效期间的中断。取得时效期间的中断，是指取得时效进行中，有与取得时效基础或要件相反的事实发生，使已进行的期间全部丧失其效力。取得时效中断的原因可分为自然原因和法定原因。一般认为，自然原因包括：1.占有人自行中止占有；2.变为不以所有人或物权人的意思而占有或承认物主的权利；3.非出于自己意思丧失占有而未依法恢复；4.占有性质的变更，即占有变为带有暴力性或隐秘性的瑕疵占有。法定原因有：1.权利人向占有人主张权利，行使物权请求权，占有保护请求权或提出异议抗辩登记等；2.权利人起诉；3.因诉前调解而传唤占有人，以及诉讼中的权利人将诉讼告知与诉讼结果有利益关系的占有人；4.权利人以上述情形之外的方式行使权利，影响占有人通过时效取得占有。
（四）取得时效期间的法律后果。由于取得时效非即时取得须经过一定期间完成，因此各国都规定了取得时效须经过的期间，如法国民法规定长期取得时效为30年，短期取得时效为10~20年。取得时效期间一旦届满，并非当然地发生权利的取得。只有在占有人援用取得时效的情况下，占有人才取得权利，原权利人才会丧失权利，并且占有人一旦援用取得时效，其权利之取得就溯及至占有人开始占有之日，但假若占有人放弃时效利益，则不发生权利之取得，并且时效利益的放弃与时效利益的不主张不同，其及是所有权的放弃。我认为，这主要是由于取得时效是基于维护公共秩序角度的考虑而设定的制度，因此，任何个体都不能以约定或单方行为的方式加以排除。
六、关于取得时效制度在我国民法典草案中的确立问题
（一）民法草案中取得时效制度的立法体例。在该草案中，第一编总则中设立专章规定时效制度，分为两节：第一节规定诉讼时效，第二节规定取得时效。由草案可以看出，起草者采用的立法体例是统一的时效制度，即将诉讼时效和取得时效一起规定，同样采取这种立法体例的还有法国、日本和墨西哥等国。法国民法典将二者共同规定在第三编“取得财产的各种方法”中，不过其中未区分取得时效和消灭时效的概念，而且笼统的进行规定。由此看来，我国民法草案中的取得时效制度看多的是借鉴了日本民法典的立法体例。日本民法典也在其第一编总则中设专章规定时效制度，所谓时效包括取得时效与消灭时效两种，其第一节是关于时效的一般规定，第二节规定取得时效，第三节规定消灭时效；而我国民法草案中没有关于时效的一般规定，且诉讼时效规定在取得时效之前，这是与日本民法典的不同之处。笔者认为，考虑到诉讼时效针对请求权而适用，而请求权又常常涉及民法典各编及民商事特别法中诸多内容，故通常将其规定于总则编；而取得时效因其主要为所有权及其他物权的取得方法，主要是调整物权关系，故应当将其规定于民法典的物权编有关章节中。
（二）草案的优点和尚待完善的地方
1.优点：民法草案中关于取得时效制度规定最突出的特点，就是试图处理好取得时效与诉讼时效的关系，即诉讼时效与取得时效之间的衔接问题以及时效的中断、中止问题。草案只在诉讼时效一节规定了时效的中止、中断；而在取得时效一节既未单独明确规定能够引起取得时效中止、中断的事由，也未规定诉讼时效关于中止、中断的规定，适用于或准用于取得时效，也就是说草案没有明文规定取得时效的中止、中断事由，只要诉讼时效期间届满之后占有人以所有的意思，公开持续占有他人不动产或动产达一定期间的就可以取得该不动产或动产的所有权及其他物权，这应该说是我国的一个首创。这样的立法规定体现了很强的技术性和逻辑性，因为根据其他国家和地区的民法规定，能够引起消灭时效中止、中断的事由同样可以引起取得时效的中止、中断，所以只要消灭时效因这些事由而中止或中断，那么同样取得时效也必须中止或中断，换句话说，只要消灭时效期间不完成，那么取得时效的期间实际上也无法完成，占有人就不能通过取得时效取得所有权或其他物权。一旦消灭时效期间届满之后即使发生了依法律规定原本在期间进行过程中能引起时效中止或中断的事由，由于此时权利人的民事权利已经不在受法律保护，那么就没有必要使取得时效期间中止或中断，只要占有人在诉讼时效期间届满后接下来的一定期间内符合法定的构成要件，即自主占有、公开占有、持续占有，取得时效即告完成。这样的规定解决了诉讼时效期间与取得时效期间的衔接问题，同时避免了不必要的相互适用或准用的麻烦，由此可见，草案中取得时效制度的规定体现了较高的立法水平，是在借鉴各国和地区民法取得时效制度经验的基础上产生的新突破。
2.尚待完善的地方
既然草案中没有明确规定取得时效中止、中断的事由，完全依靠诉讼时效的中止、中断来平衡占有人和权利人之间的利益关系，那么就应该将能够引起诉讼时效期间中止、中断的事由规定得尽可能全面、详细和周到，充分考虑到权利人有可能遇到的各种困难和情形，使得因诉讼时效或取得时效的进行而利益受到影响的当事人有足够的机会能够中止或中断时效的进行。草案中规定的诉讼时效中止的事由只有一个条文，即102条：在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的诉讼中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。由此可见，草案中诉讼时效中止与现行《民法通则》第139条的规定一模一样，仅承认时效期间届满之际的中止，而不承认时效期间进行中的中止。同时，“不可抗力”也应作扩张解释，除了客观事变还应当包括一定条件下的主观事变。草案中诉讼时效中断的事由包括：诉讼、仲裁，当事人一方向对方主张权利，对方愿意履行义务，能够证明当事人主张权利的其他情形。（9）与现行《民法通则》第140条相比，草案增加了两项事由：仲裁能够证明当事人主张权利的其他情形，就这一点而言草案是进步的。其中第五项事由“其他情形”应视具体案件而定，学说上认为主要包括：因诉前调解而传唤，告知诉讼等。草案中没有规定取得时效的自然中断的事由，不过根据草案中规定的取得时效构成要件，已经将自然中断事由包括在其中，没有必要再另行规定，以避免重复。
（三）取得时效适用的例外规定。草案第107条规定：法律禁止转让的动产或者不动产，不适用有关取得时效的规定。这种适用的例外规定是很有必要的，但是哪些动产或不动产不适用取得时效是最适当、最合理的，还需要好好研究。草案仅仅将法律规定的禁止流通物排除在取得时效适用的范围外是值得商榷的。除了禁止流通物外，还有没有什么动产或不动产也不适用取得时效；即使是禁止流通物是不是所有的禁止流通物都不能适用取得时效呢？禁止流通物是否适用取得时效？笔者认为，对于集体所有土地适用取得时效，让其他集体取得该土地的所有权或其他财产权，作为禁止流通物不适用取得时效的例外，有其合理性。可见，草案中的这一例外规定是有现实意义的。
七、结语
经济的发展和社会财富的增殖是靠财物的利用来实现的。任何财物如果不被使用并发挥效益，对于社会而言，根本不具有价值，非所有人对被人遗弃，无人经营利用的财物有效使用，很难说这就是违背了我国的传统道德。如果呆板理解“拾金不昧”、“物归原主”等传统美德，而去一味保护“权利上的睡眠者”，以致造成社会利益的低下，社会财富的浪费，这是否又真正体现了我国的传统美德和符合社会主义本质了呢？反倒是放弃所有权绝对的观念，在公平和效益之间寻一最佳平衡点，确定取得时效这一“权利瑕疵的矫正器”，才真正符合社会历史的发展趋向。故笔者主张，应在我国民法典中确立取得时效制度。（来源：北大法律信息网）
「注释」
[1]周桐。罗马法原论（上册）。M.北京：商务印书馆。1996P116
[2]陈华彬。物权法原理。M.北京：国家行政学院出版社。1998 P156
[3]陈华彬。物权法原理。M.北京：国家行政学院出版社。1998 P86
[4]王利明。物权法专题研究（上）。M.长春：吉林人民出版社。2001 P56
[5]赖华子、徐艳兵。《论取得时效制度的经济根源》。江西孝嫡学院学报。2005年第4期
[6]马新房。美国财产法与判例研究。M.北京：法律出版社。2001 P86
[7]覃有土，李开国 《民法学》，北京：中国人民大学出版社1999P226
[8]王利明 ，《民法学》，北京：高等教育出版社，1999 P148
[9]李开国，张玉敏《民法学》，北京：法律出版社，2003 P356
[10]王利明，《民商法理论与实践》，长春：吉林人民出版社，1988年， P363
「参考文献」
[1] 王利明，《民法学》，北京：高等教育出版社，1999
[2] 覃有土，李开国，《 民法学》，北京：中国人民大学出版社，2003
[3] 陈华彬。物权法原理。M.北京：国家行政学院出版社。1998
[4] 周桐。罗马法原论（上册）。M.北京：商务印书馆。1996
[5] 《中华人民共和国物权法草案》 2005
[6]赖华子、徐艳兵。《论取得时效制度的经济根源》。江西孝嫡学院学报。2005年第4期
[7]郭明瑞，《民法学》，北京：中国人民大学出版社，1999
[8]江平，《民法学》，北京：中国政法大学出版社2000
[9]，张玉敏《民法学》，北京：法律出版社，2002
李昱霖·睢宁县人民法院
