【摘要】河南省卫生厅对郑州大学第一附属医院立案调查和处罚主刀医生的正当性基础，实在经不起推敲。首先，河南省卫生厅把诊断疾病与诊断职业病混为一谈。其次，河南省卫生厅无视张海超在先已被多家权威医院确诊患尘肺但郑州市职业病防治所并不认账的事实，对事件的前因后果视而不见。第三，郑州大学第一附属医院和主刀医生是初次接诊，在行为上并无违法之处，在主观上并无违法的故意或过失。更为值得关注的是，河南省卫生厅所表现出来的选择性执法，既无正当性基础，更缺乏善意。选择性执法已经摒弃了公平正义，更谈不上执法逻辑，属于玩弄权术。公权力部门在执法时的选择性执法，在现实中已经成为某种有目共睹的现象，这是导致人们对公权力部门执法不信任的根源之一。
【关键词】“开胸验肺”事件评论；正当性基础；诊断疾病与诊断职业病；选择性执法；执法的自由裁量权
【写作年份】2009年

【正文】
     　　据《河南商报》及其他媒体报道，8月13日，河南省卫生厅对最终诊断张海超“尘肺合并感染”的郑州大学第一附属医院给予通报批评，并立案调查，称郑大一附院在不具有职业病诊断资格的情况下，进行职业病诊断，违反了《职业病防治法》。另外，该医院的一位主任医师也是主刀医生，因此被吊销一年的执业资格。   　　通报一出，舆论哗然，网友愤怒，纷纷予以口诛笔伐。有网友在《人民网—强国论坛—强国社区》发贴认为，河南省卫生厅通报批评、立案调查的动机是：不处罚医院会出现更多“张海超”。 更有网友认为，河南省卫生厅是因为自己的下级扯了自己的遮羞布，让自己扫了面子，所以秋后算账，“和谐的社会不要被几个不干正事的官僚给糟蹋了”。   　　不管网友口诛也罢，笔伐也罢，到目前为止，河南省卫生厅无意改变自己的决定。因为《职业病防治法》第72条规定：“未取得职业卫生技术服务资质认证擅自从事职业卫生技术服务的，或者医疗卫生机构未经批准擅自从事职业健康检查、职业病诊断的，由卫生行政部门责令立即停止违法行为，没收违法所得；违法所得五千元以上的，并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五千元的，并处五千元以上五万元以下的罚款；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予降级、撤职或者开除的处分。”其次，《职业病防治法》与卫生部自己制定的《职业病诊断与鉴定管理办法》赋予了卫生行政部门多项行政处罚权，但没有规定哪一级的卫生行政部门对哪一级的医疗卫生机构行使哪一项或者哪一些行政处罚权，所以河南省卫生厅越过郑州市、区两级卫生行政部门直接挥棒执罚似乎有了无可争辩的法律依据。   　　或许，在河南省卫生厅看来，既然对郑州市职业病防治所等单位和相关责任人进行处罚，就要对触犯《职业病防治法》第72条的郑州大学第一附属医院一同进行处罚，唯如此，才能表示“法律面前人人平等。”如果真是这样，其处罚的动机似乎没有网友所指责的那么可恶。但是，河南省卫生厅对郑州大学第一附属医院立案调查和处罚主刀医生的正当性基础，实在经不起推敲。   　　首先，河南省卫生厅把诊断疾病与诊断职业病混为一谈。《职业病防治法》第2条规定，职业病“是指企业、事业单位和个体经济组织（以下统称用人单位）的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。


    职业病的分类和目录由国务院卫生行政部门会同国务院劳动保障行政部门规定、调整并公布。”由此可见，职业病首先是一种疾病，经诊断如果患者所患的疾病被列入职业病目录的，才属于职业病。再者，职业病的分类和目录不是一成不变的，是可以调整的。未经查诊，何以断定是职业病？《职业病防治法》并未要求职业病疑似患者必须先到职业病防治机构查诊，也未规定医院不得接诊疑似患者。患者初发病时可以选择任何一家医院就诊，如果发现疑似职业病或经诊断属职业病，再到职业病防治机构治疗，这并不为过，被选择的医院更谈不上违法。就连河南省卫生厅下发的通知也只是要求，不具备职业病诊断资质的医疗卫生单位，在接诊疑似职业病患者时，应及时转送具有相关资质的医疗卫生机构。也就是说，初次接诊的医院不受限制和处罚。但是，本次河南省卫生厅表现出来的执法主张是，不管接诊的医院目的如何，如果诊断出患者患的是职业病，即触犯《职业病防治法》第72条的规定，就得挨罚。也就是说，哪一家医院诊断出患者所患之疾病在职业病目录之内的，都属违法，因为只有郑州市职业病防治所一家机构有职业病诊断资质。这岂不谬哉？   　　其次，河南省卫生厅无视张海超在先已被多家权威医院确诊患尘肺但郑州市职业病防治所并不认账的事实，对事件的前因后果视而不见。张海超的疾病，从2008年10月以后河南省人民医院、郑州市第二人民医院、河南省胸科医院怀疑是尘肺，到2009年初经协和医院、煤炭总医院等大医院确诊是尘肺，已经是“证据确凿，事实清楚”，如果没有郑州市职业病防治所5月25日“无尘肺0+期（医学观察）合并肺结核”这样颠倒黑白的鉴定结果，也不会有“开胸验肺”的事发生。河南省卫生厅不问青红皂白地挥起大棒，是藐视公众的智慧，还是自己丧失了智慧？按照河南省卫生厅的执法主张，岂不是要发函给卫生部或北京市卫生局，要求对北京的医院进行处罚？   　　第三，郑州大学第一附属医院和主刀医生是初次接诊，在行为上并无违法之处，在主观上并无违法的故意或过失。虽然患者之前在其他医院已用尽原来的诊断方法并查出尘肺，但却遭到郑州市职业病防治所的百般推搪和无情否定。谈何转送治疗？在这种情况下，张海超要么在不明不白中等死，要么必须用更有力和彻底的方法证明患的是尘肺。“开胸验肺”是患者张海超的选择，即便该医院拒绝做这样的手术，张海超也可选择别的医院。更重要的是，该医院是出于协助患者彻底查明疾病的善良愿望做这一手术的。“开胸验肺”，只不过再次证明张海超患的疾病是尘肺，何错之有？主刀医生履行职务，更谈不上有过错。诊断疾病是医院的职责，对诊断结果，医院没有选择权，也不得隐瞒。就因为查明的疾病是尘肺，而因为尘肺在职业病目录之内，医院就得挨罚？这已经不是“客观归罪”可以解释的了，而是执法者的主观臆断所为。   　　以上几点可见河南省卫生厅的执罚缺乏正当性基础。更为值得关注的是，河南省卫生厅所表现出来的选择性执法。   　　2006年9月，与张海超同在振东公司工作的同村张喜才生病，后来查出来是“尘肺”，几个月后死去。如果没有郑州大学第一附属医院的“开胸验肺”， 张海超恐怕被折腾到死也不会有真相大白的那一天。或许，有人会认为，“开胸验肺”在客观上会加重张海超的病情，甚至加速其走向不治。但目前并没有证据证明出现了这种后果，也没有证据表明河南省卫生厅关心的是这一点。   　　从媒体的报道来看，在“开胸验肺”事件出现之前，看不到河南省有关卫生行政部门执法的积极表现。《职业病防治法》对用人单位规定了许多“应当”、“必须”和“不得”，振东公司并没有依法履行义务，其员工得职业病和患尘肺死去的事已有先例，但一直没有卫生行政部门或相关的政府部门依法对该公司立案查处。不是政府部门无法得知振东公司违法的事实，而是不想得知或者是视而不见，是有选择地不执法。在张海超“开胸验肺”之后，河南省有关卫生行政部门处罚郑州市职业病防治所等单位和相关责任人，与其说是“违法必究”的结果，不如说是真相被揭开之后自保的无奈之举。河南省卫生行政部门对振东公司的违法行为视而不见，对完全无过错的郑州大学第一附属医院立案调查，处罚主刀医生，是典型的选择性执法，既无正当性基础，更缺乏善意。   　　新华社河南分社记者单纯刚告知《南方人物周刊》的记者，刚开始媒体采访的时候，新密市的有关领导很不服气，认为他们也帮张海超解决诊断的问题，但张海超“开胸验肺”让新密出了丑，要对张进行处理。单纯刚说“后来，我告诉他们，这样做不对，你们工作就是不到位，人家才会开胸验肺，后来他们慢慢才把思想转变过来。”这一细节的披露，从另一方面为网友解读河南省卫生厅立案调查郑州大学第一附属医院、处罚主刀医生的执罚行为做了注释。   　　耐人寻味的是，对郑州大学第一附属医院立案调查、处罚主刀医生的通报，河南省卫生厅并没有在其官方网站发布。这或许是出于尽量淡化这一事件的影响的考虑，但也表明河南省卫生厅底气不足，理不直则气不壮。   　　办事先易后难是人们日常生活中的处事方式，体现的是一种选择，在行使私权的时候，无可指责。但在行使公权的时候，情况就有所不同，尤其在公权力部门对社会的个体追究法律责任的时候，如果有选择地执法，则会招来“柿子专拣软的捏”的评价，或者是权力寻租的质疑。选择性执法违反了“法律面前人人平等”的基本原则，与执法的自由裁量权无关。自由裁量权是为了更好地体现公平正义。执法者即使在行使自由裁量权时，也必须合乎执法逻辑，即自己以往的经验法则和执法轨迹。而选择性执法已经摒弃了公平正义，更谈不上执法逻辑，属于玩弄权术。   　　公权力部门在执法时的选择性执法，在现实中已经成为某种有目共睹的现象，这是导致人们对公权力部门执法不信任的根源之一。

【作者简介】
成尉冰，广东坚信律师所主任，广东省律师协会刑事、民事、公司法律等专业委员会和发展战略工作委员会委员，广东省法学会民商法学研究会理事，佛山市优秀律师，佛山市法律援助专家顾问，《中国律师杂志》特约评论员。