【关键词】 职务侵占 受贿 四川成都刑事辩护律师 成安刑事律师

    笔者按：本案是川内轰动一时的经济犯罪，也是厅级部门发生的一起腐败窝案，从厅长到处长共涉及到该部门四名重要级别的官员。因此，从立案侦查到审理全过程都受到了社会各界的广泛关注。本案中，我的当事人既是原四川省国土资源厅土地利用管理处助理调研员，又是原四川省土地估价师协会副秘书长，因而在工作中难免有身份的交叉。本案正是这“双重身份”给他带来了牢狱之灾。我的当事人在土地评估的过程中是利用了其职务的便利还是土地评估师的身份？我相信，通过对本案例的阅读，读者自己定会发现问题的答案。
 
    法律需要被信仰，否则它形同虚设。程序决定了法治与恣意人治之间的基本区别。
                                                                ——道格拉斯（美）
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 案情简述

 一审结果

 辩护思路

 办案体会

   一、案情简述：
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 岳某，原系四川省国土资源厅土地利用管理处助理调研员，四川省土地估价师协会副秘书长。1999年下半年，具有社会团体法人性质的四川省土地估价师协会承接了四川省石油系统改制的土地评估项目，经选举后担任该协会秘书长和副秘书长的被告人张某、岳某参与主管和经办。并与同年12月组织、召集各地评估人员在成都某宾馆集中召开评估会后，他们与宾馆人员商议，要求虚增12万元的发票，后岳某将12万元现金提出后，二人各分得6万元。
    2002年2月，张某、岳某组织、协调和指导甲公司承接的中国乙公司的土地评估工作。因参与该项土地评估工作，甲公司分别付劳务补助7000元。后甲公司法定代表人钱某又分别付给张某、岳某10万元。

 
   二、一审结果：
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  认定岳某的职务侵占罪成立，判处有期徒刑2年；受贿罪成立，判处有期徒刑10年。数罪并罚,执行有期徒刑10年。

 
   三、辩护思路：
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    接到判决后，当事人立即提出上诉，认为一审法院的判决不符合事实，希望通过二审法院的重新审理得到公正的判决。于是，岳某在网上找到了我的资料和曾经做的案子,基于对我能力的信任,请求我出任他的二审辩护人.
    接受委托后，我仔细研究案情，通过对公诉方的观点以及法院的裁判比较，我发现法院认为我当事人岳某利用了职务之便收受他人财产，而根据我对当事人的仔细询问，我认为岳某虽具有国家工作人员的身份，但一系列证据表明其并没有利用此身份收受他人财产，而是利用自己的评估师的身份收取的劳务费。因此，公诉方在这个事实认定上有瑕疵。找到突破口后，我拟从受贿罪的构成要件，证据的证明力两个角度加以辩护。

    一、被告人岳某接受甲公司法定代表人钱某10万元现金的行为不符合《刑法》第385条所规定之受贿罪的构成要件，理由如下：
    1、被告人岳某与四川移动公司土地评估工作并非一审所认定的主要是行政职务行为，即在该次评估中被告人没有职务上的便利。
    2、被告人岳某接受10万元是其在土地评估工作中技术服务的结果，同时一审法院的认定没有反映“权钱交易”的过程即没有证明被告人为他人谋取了何种利益。
    3、退一步而言，即使被告人岳某在本次土地评估工作中具有“双重”身份，也没有任何证据能够充分证明被告人接受钱财应以受贿论处。

    二、一审判决认定的事实避实就虚，对关键证据不予采纳的依据不具有说服力。
    1、四川省国土资源厅的[2002]476号文件《关于张永松、岳家镛同志在中国移动通信集团公司注资项目土地评估中的工作情况说明》是省级单位国土资源厅就被告在本次土地评估工作中所起的作用以及与被告所在单位的关系的重要说明，其内容涉及被告人的基本情况，在单位的任职，参与土地评估工作的情况等方面。它仅就一些作为该单位完全能够证明的一些客观事实予以证实，从这个意义上讲，它的证明力应该是高于其他证据的，但法院不予采纳.
    2、关于付某、刘某的证人证言，首先两份证人内容上有多处涂改，但没有盖手印确认。因此该份证据是否是证人的真实意思表示值得怀疑。

   四、办案体会：
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 本案中，岳某是利用国家工作人员的身份还是利用技术人员的身份谋取利益，控辩双方是有争议的。在实际的司法操作中也是一个弹性的概念，特别对除国家工作人员的身份外还有其他身份的人员，如何辨别是案件得到恰当处理的关键。利用职务上的便利是受贿罪的一个客观构成要件，而岳某作为国家工作人员同时又利用其所掌握的技术为他人谋利益，并不完全符合受贿罪的客观要件，我认定为受贿罪略显牵强。此时，亟需裁量者对此进行衡量，也需辩护人的调查获得证据事实。在审理过程中，法官有审查判断证据、准确认定案件事实和正确定性的职责，法律赋予法官自由裁量权是必要的，毋庸置疑的。但自由裁量权不是法官裁判不受任何限制的自由，而是应根据查明的案件事实和证据定案。


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