2005年10月，被告人陈某在任一国土资源所所长期间，得知在征用的土在中有史家村19.44亩的土地没有领取土地补偿款，便将此事告知时任史家村村小组长的被告人史某。同年12月14日，陈某在没有经过调查核实确定该土地权属和未告诉所里其他人的情况下与史某就该块土地签订了征地协议。2006年1月份，史某得知补偿款已拨付乡政府后，在领条上签上自己的名字并加盖该村的公章领取出347521元土地补偿款。补偿款全部领取后，史某告诉陈某此款没有告诉其他人，其中的32万元以史某名字存入其妹妹工作的邮政储蓄所，定期一年得到2560元存款手续费。之后二人将手续费分掉，史某分得1400多元、陈某分得1100元；未存的27521元中史某得了17521元，陈某得了10000元。此后存单一直由史某保管。2006年7月，被告人史某辞去史家村小组长的职务，但该笔土地补偿款并没有移交给村小组。2007年1月，32万元定期存款到期后，被告人史某告知陈某邮政储蓄所支付了6200余元的存款利息，同时提出本金继续存在邮政储蓄所，如果以后没有被有关部门发现，便扣除自己在该地的开荒费5万元，剩余的29万多元两人平分。陈某亦同意了该分配方案。随后两人将此利息按上述比例分掉，史某分得3000元左右，陈某分得2700多元。

    2007年4月初，县纪检到史家村查帐，被告人史某害怕事情暴露，立即找到被告人陈某商量，于是二被告人商定将本金、手续费、利息共计356501.1元全部退回给史家村小组，钱凑齐后，被告人史某悄悄地以时任史家村出纳的名义存入银行。一段时间后，被告人史某又将钱取出。不久县纪检委又要查史家村财务账，两人又将钱凑齐以村出纳的名字存好。同年7月份为了防止纪检查出这笔补偿款，陈某将乡国土资源所和县国土资源局的土地补偿协议和台账悄悄拿出藏起来，直到案发。

[分歧]

    第一种意见：陈某在共同犯罪中起主要作用，故二被告构成贪污罪。

    第二种意见：史某在共同犯罪中起主要作用，故二被告构成职务侵占罪。

[评析]

    笔者倾向于第二种意见，理由如下：

    （一）、首先要厘清职务侵占罪与贪污罪

    职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞、骗取、窃取或以其他手段占有本单位数额较大的财物的行为。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、骗取、窃取或以其他手段非法占有公共财物的行为。从上述二罪概念中可以看出二罪的犯罪主体有所不同。只有在共同犯罪中适用《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定时才会出现相互转化的情景。

    （二）、二被告构成共同犯罪

     在本案中，被告人史某领取该款后，史、陈二人即按比例分配该款的存款手续费，同时在存款到期后，对被告人史某提出的分配方案陈某亦表示同意，并再次按比例分配该款的到期利息。以上说明二被告人在领款后均有共同侵占土地补偿款的故意，属于事前无通谋的共同犯罪。

    （三）、二被告分别利用了自己的职务便利。

    被告史某利用职务表现在，一是利用村小组组长的身份从出纳处随意拿到村小组公章，为领取土地补偿款提供了便利条件；二是以村小组名义领取土地补偿款后自行保管而不告诉村小组其他人员，为侵占做出了前期准备。被告陈某利用职务表现在以下几个方面，一是得知史家村有19.44亩的土地没有领取土地补偿款的情况下，只告诉了该村小组组长史某；二是在土地权属未核查的情况下，与史某以村小组名义签订了征用土地协议，且隐瞒了土管所其他工作人员；三是为规避打击、掩饰罪行，在纪检部门查帐时将土地补偿协议和台帐悄悄地拿出隐藏。

   （四）、被告史某系本案的主犯

    被告史某在共同犯罪中起到了什么作用呢？首先，土地补偿款本应属于村小组所有，但史某利用村小组长的身份隐瞒事实真相，为侵占作准备条件；次之，在土地补偿款领取后史某即告之陈某无人知道领取了补偿款双方可以从中获利的暗示，到赃款分配方案的明示均是史某所为，故此犯意的提起是史某；再次，在领取土地补偿款后史某一直掌控着赃款；最后，对部分赃款的分配史某所得比例大于陈某。从以上分析可以得出一个结论：被告史某在本案起到了主要作用，是本案的主犯。

   （五）主犯史某构成职务侵占罪

    根据法释〔1999〕12号《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”被告人史某构成职务侵占罪。

    综上所述，二被告人属共同犯罪且分别利用各自的职务便利，共同侵占了土地补偿款，而且被告人史某是本案的主犯，根据法释(2000)15号《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”之规定，二被告人应以职务侵占罪定罪。彭长明