2002年8月，方某以其儿子吕某（限制民事行为能力人）的名义，与房地产开发商签订了以全款60万元购买某小区一幢房屋的合同，并交付定金2万元及印花税、外批手续费用等。因需在外地经商，方某将定金发票及吕某的身份证等手续交给此前尚欠其100余万元的朋友苗某，委托苗某帮助其交余款并办理房产证等事宜，双方并商定苗某所交房款从欠方某的借款总额中扣除。2003年房屋竣工后，方某对房屋进行了装修并入住至今。当方某催苗某办理房产证时才得知，苗某在支付了16万元房款后，已将原合同的购房人吕某涂改为徐某（姓名为化名，身份证系伪造），并用徐某的名义，以该房屋作抵押向银行贷款（开发商为保证人）来分期支付房款。苗某还多次以自己没有还款能力为由要求方某支付房贷款，方某遂以苗某涉嫌侵占罪，将其诉至法院。

【分歧】

在该案的审查立案过程中有以下两种不同意见：第一种意见认为，苗某未经财产所有权人同意，擅自涂改他人的购房合同，不但主观上有非法侵占的故意，客观上也实施了侵占行为，且数额巨大，其行为已构成侵占罪。第二种意见认为，构成侵占罪的前提是行为人在实施侵占行为前便已占有了他人的财物。当有权追要该财物的人向其追要，而其不予退还或拒不交出时，才发生刑法意义上的侵占。本案中苗某并未实际占有、居住使用该房屋，且因房款未交清，房屋产权证也未办理，因此不能认定苗某占有了该房屋，更不能认定其拒不退还。

【评析】

笔者赞成第二种意见，理由如下：

  　　首先，根据刑法第二百七十条的规定，普通侵占的对象是代为保管的他人财物。“保管”是一种事实上的支配或者控制；“代为”说明行为人不享有所有权。因此，应将代为保管理解为刑法上的占有，即对财物具有事实上或者法律上的支配力的状态，或者说，包括事实上的支配与法律上的支配。事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。法律上的支配，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。例如，不动产的名义登记人占有该不动产。因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。不动产的名义登记人完全可能处分不动产，所以，应认定为侵占罪中的代为保管（占有）。本案中，苗某对该房屋既没有物理上的支配权，也不具备法律上的支配权，因此，认定为侵占罪的前提条件不能成立。

  　　其次，构成侵占罪客观上必须有侵占行为，侵占行为的本质是侵犯他人所有权。刑法将侵占行为表述为“占为己有”，即将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有的财物，不按协议与要求退还给他人；或者以财物的所有人自居，享受财物的所有权的内容，实现其不法所有的意图。本案中，因购房人未交清房款，房屋产权证尚未办理，房屋的所有权应为开发商保留，处于待定状态，客观上苗某也无法或未能实现侵犯所有权的企图。

  　　最后，构成侵占罪除“非法占为己有”外，还必须“拒不退还”、“拒不交出”。一般认为，非法占为己有之后，经他人要求而退还的，就不成立犯罪。或者说，只有在非法占为己有之后，又经要求退还而拒不退还的，才成立侵占罪。实践中，行为人没有以所有人自居处分财产，仍然保管着财物时，只要所有人或其他权利人未要求归还，即使超过了归还期限，也难以认定为“非法占为己有”，因而不宜认定为侵占罪。但如果所有人或其他权利人要求行为人归还而行为人拒不归还的，即使没有进行财产处分，也表明其“非法占为己有”。本案中，苗某对该房屋既未“非法占为己有”，也不存在“拒不退还”、“拒不交出”，因此难以认定其构成侵占罪。

  　　笔者认为，方某可以通过民事诉讼的方式，请求法院依法确认其对该房屋的所有权。　　

 解放军总直属队军事法院：包遵耀