随着人们经济收入的提高，现实生活中出现了大量有钱没经验的投资者委托有经验的人帮助其理财的情况，且在协议中双方往往约定了保底条款，而所谓“保底条款”主要是指在委托理财合同中，受托人向委托人作出的保证本金不受损失，保证本息最低回报，保证本息固定回报，超额归受托人等约定的统称。对于委托炒股保底条款的效力在审判实践存在争议，第一种观点认为，从私法领域的意思自治原则出发，保底条款系双方真实意思表示，除违反法律和行政法规的相关规定的情形以外，应认定其有效。另一种观点认为保底条款违背了公平、等价有偿的原则，应为无效，双方根据过错分担因履行委托理财合同而产生的损失。本案中，严晓萍基于范运生有炒股的经验，委托范运生为其炒股就属于这种情况。严晓萍与范运生理财合同中“如发生亏损，由范运生将亏损金额补足严晓萍本金（委托金额）数额”的约定，实质就是保底条款。本案判决鲜明地表明委托炒股保底条款违反公平原则，以及投资必然存在一定风险的本质特征，应为无效。
[案情]
原告：严晓萍
被告：范运生
2004年5月27日，严晓萍与范运生签订了一份《委托理财协议》，该协议约定：严晓萍全权委托范运生炒股（严晓萍帐面资金为53 798元）；范运生利用严晓萍委托管理的资金自主选股，买卖股票；对委托范运生炒股的收益，严晓萍、范运生按6：4的比例分成；每季度结算一次，如发生亏损，由范运生将亏损金额补足严晓萍本金（委托金额）数额，合同期为一年。2004年8月27日，严晓萍与范运生又签订一份《协议》，范运生承认其“操作失误”，造成严晓萍资金缩水，并表示“今后经有效操盘，负责恢复严晓萍5月27日5.38万元委托金额，并表示今后超出 5.38万元20％的赢利，也不再按原协议提成。”双方约定2005年5月份之前全盘清算结帐。2005年4月29日，严晓萍、范运生经结算，确认范运生在为严晓萍炒股期间共亏损33 708元。2005年5月30日，严晓萍诉至法院，请求判决范运生赔偿其亏损资金33 708元。
范运生承认上述事实，但认为其与严晓萍签订的《委托理财协议》无效。理由为，协议中约定委托人严晓萍只享受盈利，不承担亏损，所有风险均转嫁给受托人范运生一人承受的约定属于联营合同中的“保底条款”，违背了联营活动中应遵循的共负盈亏、共担风险的原则，违反了法律、法规的强制性规定，损害了他人的合法权益，应当确认无效。范运生只是受委托代为炒股，未牟取任何利益，炒股的风险应当由委托人严晓萍承担。请求确认双方签订的委托理财协议中的“保底条款”无效，炒股风险由严晓萍承担。
成都市锦江区人民法院经审理认为，范运生与严晓萍签订的《委托理财协议》属于委托理财合同关系，合法有效。但《委托理财协议》中关于严晓萍（委托方）资金发生亏损由范运生（受托方）负全责的约定，系保底条款，规避和转嫁了理财风险，违背了基本经济规律和公平交易原则，不利于维护证券市场稳定以及促进证券市场健康发展，应属无效约定。《中华人民共和国民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则；《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。范运生既然在《委托理财协议》中享有利益分配的权利，也应当对委托炒股造成的亏损承担责任。根据《委托理财协议》中关于对委托炒股所取得的纯利润由严晓萍与范运生按6：4的比例进行利益分配的约定，结合双方认可的“由于股市持续低迷和受托方操作失误，造成资金缩水”的基本事实，双方对亏损金额的承担比例可酌情确定为5：5，即双方各承担50％。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条之规定，判决：一、范运生于判决发生法律效力之日起10日内赔偿严晓萍16 854元。二、驳回严晓萍的其他诉讼请求。
宣判后，严晓萍不服原审判决，向成都市中级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决，改判范运生支付严晓萍33 708元亏损资金。理由为：一、严晓萍与范运生签订的《委托理财协议》是当事人意思自治的体现，原审在《委托理财协议》有效的前提下，认定协议中关于委托方资金发生亏损由受托方负全责的约定无效缺乏法律依据。二、原审忽略了2004年8月27日双方第二份《协议》的约定，在该份协议中范运生承认其“操作失误”，造成严晓萍资金缩水，并表示“今后经有效操盘，负责恢复严晓萍5月27日5. 38万元委托金额。”故范运生仍应依本条规定赔偿严晓萍33 708元。
范运生二审答辩称，原审认定事实清楚，请求维持原判。
成都市中级人民法院认为，范运生、严晓萍签订的《委托理财协议》系合伙型的委托理财合同关系，合法有效。该委托理财其实质是一种委托投资行为，而投资的本质特征必然存在一定风险，作为实际的投资者，如因保底条款而不承担风险，则与投资的本质相悖。由于《委托理财协议》中约定的委托方资金发生亏损由受托方将亏损金额补足原委托金额的约定，规避和转嫁了理财风险，违背了基本经济规律和公平交易的原则；违背了合同法基本的等价有偿和公平的原则，权利义务明显失衡；违背了合伙中“共负盈亏、共担风险”的原则。故《委托理财协议》中的保底条款应为无效。当然该条款的无效并不影响合同中其他条款的效力。对于2004年8月27日严晓萍与范运生签订的《协议》，该协议可以视作是受托方对履行《委托理财协议》所作的承诺，但该承诺的内容与《委托理财协议》中约定的保底条款系同一性质，由于双方约定的保底条款无效，故该承诺的内容亦是无效的。严晓萍以此为据要求范运生赔偿其全部损失的请求不应得到支持，双方应分担因履行委托理财协议而产生的损失。根据《委托理财协议》中关于对委托炒股所取得的纯利润由严晓萍与范运生按6：4的比例进行利益分配的约定，结合双方认可的“由于股市低迷和受托方操作失误，造成资金缩水”的基本事实，原审法院根据公平原则，判决亏损部分的损失由双方各承担50%并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
该判决已生效。
[评析]
委托理财，是指委托人将自己拥有的财产或财产权利委托他人管理、处分以获取收益，受托人以委托人名义代行理财，所获收益按双方约定进行分配的经营行为。而在委托理财合同中，双方往往就收益的分配，以及亏损如何承担等进行约定。在实践中约定保底条款的委托理财协议亦比比皆是。本案中，严晓萍基于范运生有炒股经验，委托范运生为其炒股就属于这种情况。所谓保底条款是指在委托理财合同中，受托人向委托人作出的保证本金不受损失，保证本息最低回报，保证本息固定回报，超额归受托人等约定的统称。严晓萍与范运生理财合同中“如发生亏损，由范运生将亏损金额补足严晓萍本金（委托金额）数额”的约定，其实质就是一种保底条款。我国目前没有明确而系统的规范委托理财行为的法律法规，这导致了投资者进行委托理财过程中面临着大量的法律风险，尤其是委托理财合同中的保底收益条款，尽管当前法学理论界和实务界普遍认为保底收益条款无效，但一旦为此诉诸法院，在具体的处理方式上却并没有一个统一而权威的标准，投资者将面临不确定的法律风险。比如，有些法院经强调“当事人意思自治”原则认定保底条款有效，有的法院则此类案件的社会危害性与风险性而认定无效；有的法院认定无效时，要求受托方返还委托方的本金，有些法院认为不仅要返还本金，还需要支付本金被占用的利息；甚至在裁定利息是活期利息还是定期利息或者贷款利息的问题上，各法院均有颇多争议。因此，实际上委托理财中的保底收益往往都依赖于受托方与委托方自身的诚信来保证履行。
本案关于严晓萍与范运生的委托理财合同有效成立，但其中的保底条款无效，并根据公平原则，判决亏损部分的损失由双方各承担50%是正确的。
现结合相关法律、法规和法学理论对此问题分析如下：
一、委托理财合同的性质不同于一般委托合同，也不同于借贷合同
根据《民法通则》中的代理制度和《合同法》中委托合同制度的相关规定，被代理人（委托人）对代理人（受托人）的代理行为承担民事责任。也就是说，代理人不对自己的代理行为承担民事责任。代理人对被代理人只承担因自己的过错造成的被代理人损失的责任。因此，代理人并非其代理行为的真正主体，他在代理行为中没有自己的独立意志和权利。根据权责相当的原则，他就不需要对被代理人承担任何保底责任。如果要求代理人对被代理人承担保底责任，并且与被代理人共享利益，则与代理的性质不相吻合。尽管《委托理财协议》中规定了委托投资的保底疏益条款，但是并不是所有规定了保底收益条款的委托理财合同都被视作是借贷合同。借贷合同具有几个特点：第一，资金的所有权必须转移，即贷方应该拥有资金的所有权，而本案中受托方获得授权的方式是运用此笔资金，并不享有资金的所有权。第二，合同中约定的收益率不应被看作是资金借贷的利率，而应看作是委托方对受托方运用资金投资理财的收益期望。因此，范运生、严晓萍之间建立的是一种“合伙型”的委托理财合同。所谓合伙型的理财合同通常发生在两个自然人或两个机构之间，没有第三方的监管人，双方共同指定一方的帐户进行共同管理（通常都是委托人账户），委托人将资金放入该账户中，由受托人进行投资运作，另一方不参与具体的投资运作。尽管双方采取的是一种合伙式的资金投资模式，但实质上就是一种委托投资行为。委托理财的实质是委托人投资，投资的本质特征是必然存在一定的风险，否则就不是投资而是借款。由于投资的本质特征必然存在一定风险，而作为实际的投资者，如因保底条款而不承担风险，则与投资的本质相悖。从社会效果层面上看，保底条款使受托方接受全部风险的同时，将增大其在证券市场上交易行为的投机性，牺牲投资的长远性，而大面积的投机行为必然对资本市场造成冲击，不利于资本市场的完善。
二、保底条款违背了 “公平、等价有偿”原则
保底条款形式上虽为当事人的意思自治，没有违反法律法规的强制性规定，故按一般的认定应该有效。但是，由于它明显违背了公平原则的规则，因而注定不能得到实际履行，不仅不能给当事人带来双赢，反而会造成并且在当事人之间产生讼事。证券投资是一项高风险的经营活动，即使投资高手在规定的期限内都不可能只盈不亏；保底条款违反最基本的经济规律和市场规则，将投资风险全部转移给受托方显失公平。我国现行经济金融政策都是明确反对经营中的保底条款和变相非法借贷的。如《证券法》、《信托法》都明文禁止证券商、信托人在证券交易代理和信托活动中作出保底承诺；最高法院先后通过司法解释，将联营合同中的保底条款和企业之间的非法借贷行为认定为无效。同样地，在国外成熟、发达的证券投资市场中，虽然普遍存在委托理财行为，但是却很少有保底条款之类的承诺。范运生、严晓萍建立的是一种合伙型的委托投资关系，由于双方约定的委托方资金发生亏损由受托方将亏损金额补足原委托金额的约定系“保底条款”，规避和转嫁了理财风险，违背了基本经济规律和公平交易的原则；违背了合伙中“共负盈亏、共担风险”的原则。因此，从法律意义上看，“保底条款”虽是委托方和受托方当事人之间形成的意思自治行为，但是在经济意义上，它却是严重违背市场经济规律和酱市场规则。委托理财合同中的保底条款违背了合同法基本的等价有偿和公平的原则，是典型的权利义务失衡的合同条款，此类条款在法律上应该被认定无效，委托人不能据此要求对方给付约定的利益。根据我国《合同法》的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效的规定，按照《委托理南航协议》中关于对委托炒股所取得的纯利润由严晓萍与范运生按6：4的比例进行利益分配的约定，结合双方认可的“由于投市低迷和受托方操作失误，造成资金缩水”的基本事实，根据公平原则，判决亏损部分的损失由双方各承担50%是正确的。
成都市中级人民法院 周 文
