被告人李某，女，21岁，某县委干部。

　　被告人李某深夜下班骑自行车回家，行至僻静处被男青年张某抢劫，李某假意将自行车交给张某，伺机用打气筒将其打晕，而后，骑车进前面的村庄，正好借住在张某家。当张某醒来赶回家后，发现李某的自行车，便向其母亲询问，才知李某正与张某的妹妹在一个房间睡觉。张某问明李某睡觉的位置和方向后，摘下窗上的铡刀，拨门进入房间，欲加害李某。李某早有察觉，黑暗中与正在熟睡的张某的妹妹调换了位置，结果张某将自己的妹妹杀死，李某趁乱逃跑。

　　［争议］

　　对本案中被告人李某的行为是否构成犯罪，存在很大的分歧，主要有以下两种观点：

　　第一种观点认为，李某的行为属于紧急避险，不构成犯罪。其理论依据来自德日等大陆法系国家。以紧急避险是阻却违法性还是阻却责任为标准，分为阻却违法的紧急避险和阻却责任的紧急避险。这是在紧急避险的本质问题上采取“二分说”的学者所作的分类。一般认为，前者是指为保全较大的法益而侵害较小法益的紧急避险，后者是指保全的法益与侵害的法益价值相等或价值难以衡量的紧急避险。现行德国刑法就是采用这种两分法。该法第34条规定：“为避免自己或他人生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益所遭遇无他法可以避免之危难，所为行为，非属违法，但须衡量有关之对立法益及其危害程度之轻重，所保全之法益应显然较重于牺牲之法益，且以其行为系避险之适当方法为限，始适用本规定。”该法第35条规定：“为避免自己或近亲或其他有亲密关系者生命、身体或自由现所遭遇无他法可避免之危险，所为违法行为，不构成责任，行为人依其情况，如自行招致危险，或具有特别法律关系等，可期待其经历危险者，本项规定不适用之。”显然，第34条规定的是阻却违法的紧急避险，第35条规定的是阻却责任的紧急避险。根据这种理论分类，本案中李某的行为属于紧急避险，不应承担法律责任。

　　第二种观点认为，李某的行为侵害的是第三者的正当权益，所以是违法的，只是由于不可期待行为人实施合法行为而不应承担法律责任。其所依据的理论是期待可能性理论。期待可能性就其含义来说，是指在行为当时的具体情况下，有期待行为做出合法行为的可能性。法并不强制行为人做出绝对不可能的事，只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人做出谴责。如果不具有这种期待可能性，那么也就不存在谴责可能性。因为刑事责任原则已由最初的结果责任原则演变为心理责任原则。结果责任时代，责任是客观的，责任的本质是因为客观上存在着应当受到报复的危害。心理责任确立以后，责任是主观的，是成立犯罪的主观要件，责任的本质是行为人危害社会的心理应受伦理谴责性。由此可见，期待可能性是就一个人意志而言的，意志是人选择自己行为的能力，这种选择只有在有期待可能性的情况下，才是行为的意志的体现。具体到本案来说，李某在紧急状态下，为了保护自己的生命，在无其他方法可选择的情况下，将危难转嫁给第三者，可以说这是一种基于自我保存的本能的行动。在这样的场合，对作为法规范对象的普通人李某而言，要求其做出合法行为是不可能的，也就是说无期待可能性。因而，李某不应该受到刑法处罚。

　　［评析］

　　笔者认为，上述两种观点虽然具有合理性，但是，均有不妥之处，难以自圆其说。具体分析如下：

　　第一种观点体现的是西方的犯罪成立理论，而它与我国的犯罪构成理论是不一致的。在德、日等大陆法系国家，一般认为，犯罪成立要具备构成要件符合性、违法性和有责性三个要素。不认为是犯罪的行为，有的可能是因为不符合构成要件；有的可能是符合了构成要件但不具有违法性；还有的是符合构成要件并具有违法性而不具备有责性的条件。就紧急避险而言，不成立犯罪就可能有两种情形：一是阻却了违法性；二是存在违法性但阻却了责任。然而，按照我国的主客观相统一犯罪构成理论，行为具备构成要件或具有刑事违法性而不成立犯罪的情形是不可能的。因此，“阻却违法的紧急避险”与“阻却责任的紧急避险”这种分类，在我国没有存在余地。我国目前紧急避险理论的通说认为，从客观上看，紧急避险行为虽然会对社会带来一定的损害，但是它最终结果却是保护了某种更大的合法利益，因此它实际上是一种对社会有益的行为；从主观上看，行为人实施紧急避险行为，是在迫不得已的情况下，为了保护更大的利益而不得不损害较小的利益，其目的是正当的。紧急避险所损害的合法利益具有这样的特征，就每一个具体的紧急避险场合而言，被损害的第三者合法权益相对于所保全的合法权益来说，则是较为微小和次要的权益。显然，本案中，李某的行为所损害的是他人的生命权，而保全是的是自己的生命权，两者是等价值的，因而不能认为是紧急避险。

　　第二种观点的根据是期待可能性理论。持此论者更是难以自圆其说。论者认为，期待可能性理论的哲学根据是人的意志的相对自由，伦理学根据是对人性的关怀，法学价值是体现的刑法谦抑。笔者并不否认人的意志的相对自由，意志自由问题是任何刑法学说特别是刑事责任学说无法回避的问题。因为犯罪是客观行为和主观罪过的统一，只有在罪过支配下的危害社会的行为才能要求行为人负刑事责任。但是，问题在于意志本身是主观的东西，判断意志是否自由则更主观。本案中，李某的意志不是绝对自由的，但是李某也有选择反抗或求饶的自由。然而，李某却引导张某杀死自己的妹妹，很难说李某没有罪过。笔者也不否认期待可能性是对人性的关怀，问题是对人性的关怀到什么程度止步。我们能够容忍康德所说的为了保全本人生命而牺牲他人生命的情况：当一条船沉没了，他正为他的生命而推倒另一个人，使后者从木板上掉入水中，而他自己在木板上免于死亡。因为在上述情况下，他直观的感受是死亡威胁部分来自另一个人，如果没有另一个人的存在，他就可能生存下来。所以，人性使我们容忍这一行为。但是，我们能够容忍本案中的情况吗？李某的死亡威胁与张某的妹妹毫无关系，李某为了逃命而将对自己的生命毫无影响的第三者置于死亡的阴影之下。从人性上讲，任何人也不该容忍李某的自私行为不受处罚。因为意志的相对自由，对人性的关怀两个根据不能说明本案中李某的行为无期待可能性，所以，不处罚李某能体现刑法的谦抑便无从说起。

　　通过分析可以看出，上述两种主流观点均未能给令人信服的处理方案。究其原因，追本溯源，笔者以为，李某的行为是构成犯罪的行为，所以才导致了将其归入排除犯罪性行为无法自圆其说、漏洞百出的局面。

　　从法理上讲，刑法具有人权保障的功能，即必须防止仅仅把个人作为保护社会的手段，要尊重个人作为目的而不是手段的主体性地位。人之所以为人的前提是承认人的生存权。生命是载体，生命一旦失去，人的生存权一旦被否定，所谓把人当作人也就成了无本之木、无源之水。即便是国家是否有权依照法律剥夺人的生存权，自贝卡利亚时代就受到质疑：“人们可以凭借怎样的权利杀死自己的同类呢？这当然不是造就君权和法律的那种权利。它们仅仅是一份份少量私人的总和，它们代表的是作为个人利益结合体的普遍意志。然而，有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉于别人操使呢？”私人当然更无权侵害他人的生命。如果没有李某的行为，张某是不会杀死自己的妹妹的，正是有了李某的行为，才使他人的生存权被非法剥夺。笔者以为，李某的行为构成犯罪应是无疑。

　　从刑法规范评价的角度讲，李某的行为构成间接实行行为，李某属于间接正犯。间接正犯，又称间接实行犯，通常指利用他人实施自己犯罪的情形，即利用他人为工具而实现犯罪构成事实。尽管理论上还存在诸多争议，但是所有法律制度都确认了使用工具之实行犯罪这一制度。不同类型的间接正犯使用的“工具”是不同的，德国通说将其分为八类：构成要件缺乏的行为工具，无故意行为工具，合法的行为工具，无责任能力的行为工具，不可避免的禁止错误，不自由的犯罪工具，有行为故意的犯罪工具，有组织的权力机关的行为支配。通过有行为故意的工具实施犯罪，在大陆法系通常作为不纯正正犯，归纳为“利用有故意的工具”的间接正犯。所谓有故意的工具，一般指被利用者具有刑事责任能力并且故意实施某一犯罪行为，但缺乏目的犯中的必要目的(无目的有故意的工具)，或缺乏身份犯中所要求的身份(无身份有故意的工具)的情况。利用这样的被利用者的行为，应认为是间接正犯还是教唆犯，特别是利用无目的有故意的工具能否成立间接正犯存在争议。肯定说认为利用无目的有故意的工具此种情形，利用者与被利用者之间不存在共同故意，利用者成立间接实行犯，而非教唆犯；否定说认为被教唆者具有犯罪故意，证明他在主观上希望或放任危害结果发生，发生危害结果并非违背其意愿，被教唆者的行为不具有特殊形态的犯罪工具的特点，因而对于教唆者不应视为间接正犯，根据具体情况理解为教唆犯更合理些。笔者以为他们争议的逻辑前提错误，即利用者与被利用者之间是教唆关系，因而其争议意义不大。之所以出现这样的误解，原因有两个：一是对“利用”一词的缩小解释。从词义上看，“利用”一词仅具有强烈的先后序列性，表明某一行为在前，另一行为在后，后行为以前行为的存在为前提；或者某一行为的实施实现了非直接实施行为的主体的意志，但是并不能说明被利用的行为是被教唆而实施的。二是对“目的”一词的缩小解释。通说认为，利用无目的有故意的工具，指利用目的犯中被利用者缺乏该种目的的行为。目的犯是以一定的目的为犯罪构成要件的犯罪，缺乏一定的目的，该种犯罪就不能成立。有此目的利用者利用无比目的被利用者的行为，实施犯罪，构成这种目的犯的间接正犯。笔者以为，对“无目的”的解释这应进一步扩展，即不仅包括“缺乏一定的目的，该种犯罪不就不能成立”中的“目的”，还应包括被利用者具有与互利用者同类型的，但不是同一具体的目的(或者说，行为对象不同一)。对于后者兹举例说明：A有杀害B的目的，而C有杀害D的目的，A与C都有杀人的同类目的，但是行为对象不同一。A埋伏于B之家门口，C得知后，诱骗D到B家门口，结果A误认D为B，将D杀害。那么，C应属于利用无目的的有故意工具的间接正犯。

　　具体到本案当中，张某是被利用者，具有杀害李某的故意的犯罪目的，但是没有杀害自己妹妹的目的；李某是利用者，具有杀害张某的妹妹的故意的犯罪目的，与张某的目的是不相同的，也可以说行为对象不同。至于说李某是为了逃命而利用张某杀死张某的妹妹的，这应该称之为李某实施利用行为的动机。这种犯罪动机，仅能作为酌定的量刑情节，而不能成为免责的事由。

　　根据上述分析，李某的行为是间接实行行为，构成间接正犯，应受刑罚处罚。

王梓臣