2007年3月4日，谋工程指挥部因工程需要进行招标发出报名须知，原告得知该信息后经朋友介绍与被告公司代理人胡某取得了联系。同年3月8日，原告带胡某到部队营地，此后胡某进行了报名、投标等系列相关事项，后被告公司中标。同年12月28日，被告（乙方）与原告（甲方）签订了一份合作协议书，协议约定：甲方已经为乙方承接73866工程业务提供相关信息服务，促成了乙方中标。乙方应确保工程进度和质量完成中标合同约定的义务。甲方应得服务费22万元整。协议订立后，被告公司分三次支付给原告11万元。之后被告又否认是原告促成中标，但没有证据印证，余款11万元未按约支付。原、被告多次协商未果，原告遂诉至法院。

    分歧

    第一种观点认为, 依据《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》（1990年11月19日（1990）民他字第31号）指出：“1987年2月10日城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局所颁发的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》第七条已明确规定：承发包工程必须严格遵守国家政策、法规，严禁行贿、索承回扣、弄虚作假。不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程‘介绍费’。原告向被告索要‘信息费’的行为违反了上述规定，其诉讼请求应予驳回。同时，根据《民法通则》第六十一条第二款和第一百三十四条第三款的规定，原告已经取得的部分‘信息费’可予以收缴”。其后，《关于加强建筑市管理的暂行规定》于1991年11月21日被建法[1991]798号文《建筑市场管理规定》废止，但《管理规定》第5条同样规定：“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受‘回扣’，不得以介绍工程任务为手段收取费用”。 据此认为，对于任何个人或单位借介绍工程为名收取费用的行为因违反该《管理规定》第5条的规定而应认定为无效。

    第二种观点认为, 个人或单位接受施工企业的委托，为其提供项目信息，或者为其与建设方签约提供了媒介服务，只要双方是出于平等、自愿的意思表示，其行为并没有违反法律的强制性规定的话，就应该认定行为是合法的，是居间行为，因为其完全符合居间行为的特征。

    即使该规定适用于任何人，我们也不能因为一个合同违反了部门规章而就此认定该行为无效。1999年颁布实施的《合同法》对合同效力采取从宽的标准。根据《中华人民共和国合同法》规定，确定合同无效，应当依据法律、行政法规的强制性规定，不得以地方性法规、行政规章为依据。但《管理规定》在效力层级上属于部门规章，而非法律或行政法规。本案所涉案中的约定属于当事人意思自治范畴，并未违反相关法律、行政法规的规定，其约定的居间费并不因为违反规章的强制性规定而认定为无效。

    管析

    笔者同意第二种意见。《最高院1990年复函》与《合同法》的精神确实存在不一致的地方，作为付款方的施工企业认为适用《最高院1990年复函》，原告收取工程介绍费违法。但并非所有的工程居间合同都存在违法情况，对于正常的居间活动，法院应依法予以保护；而只有在工程居间过程中确实存在违法情形时，才存在适用《最高院1990年复函》的空间及可能性。违法情形就是居间人行贿、违反招标投标程序等等，但被告施工企业没有证据印证。

    施工企业委托他人进行居间，如果没有相反证据证明当事人所付居间费用有具体违反《建筑法》和《招标投标法》等特别法的规定，没能证明自己已付居间费用是用于行贿和回扣等，也不能证明未付居间劳务费违反有关规定，就应当依法确认居间合同的效力。

作者：东乡县人民法院 侯晓波