何某经营一家废品收购站，2005年8月至10月，他从某拆迁工地收购废弃钢铁和铜管。在称货车皮重前，何某偷偷将货车的水箱加满水，并把铁块等较重物品放在车内增加重量，称过皮重后，再将水箱内的水放出，铁块卸下车，然后再去装货。何某利用这种手段从该工地多拉走废钢铁和铜管780多公斤（价值人民币2.1万多元）。

    【分歧】

    就何某的行为究竟构成何罪存在以下两种不同的意见。

    第一种意见认为，何某构成诈骗罪。何某利用过磅时增加车皮重量，重车过磅时减少车皮实际重量而相应增加货物实际重量，多拉废钢铁和铜管780多公斤，是采用欺骗手段隐瞒事实真相，骗取财物的行为，因而构成诈骗罪。

    第二种意见认为，何某构成盗窃罪。何某利用增减货车皮重而实际增加装货重量的方法，在不为财物保管者知晓的情况下，从该厂多拉走废钢铁和铜管780多公斤，属于秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。

    【管析】

    笔者同意第二种意见。

    本案争议的焦点在于诈骗罪和盗窃罪之间的差别。

    首先，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为；对方产生或者继续维持认识错误；对方基于认识错误处分（或交付）财产；行为人获得或者使第三者获得财产；被害人遭受财产损失。侵犯财产权的犯罪分为：违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪属于前者，诈骗罪属于后者。

    其次，区别诈骗罪和盗窃罪的关键在于受骗人是否基于错误认识而“自愿”处分财产。在行为人的欺骗之下，财物所有者、保管者将财物“自愿”交给不法行为人的属于诈骗；而如果行为人在财物所有者、保管者根本不知情的情况下，违背财物所有者、保管者的意愿，秘密将财物从财物所有者、保管者的控制下转移到自己控制下则是盗窃。

    最后，本案中，财物保管者并不知道何某利用增减货车皮重而实际增加装货重量的方法多拉走货物的行为，财物保管者也并不是因受欺骗而将财物“自愿”交给何某。也就是说，犯罪嫌疑人何某实际是在保管人不知情的情况下，单方面拿走了保管人的财物，因而犯罪嫌疑人何某构成盗窃罪而非诈骗罪。

    综上所述，笔者认为，何某应以盗窃罪论处。

江西省九江县人民法院：陈希