2005年4月17日上午，小明（化名，以下同）因移栽树与美霞发生纠纷，经村委会及公安派出所调解，并约定时间妥善处理，双方不能再闹事。当天下午美霞通过电话叫来小华等五、六人来到小明家，对小明进行责问、并殴打小明父子，小明在反抗过程中，随手操起桌上的一把尖刀向小华的腹部刺了一刀。经法医鉴定，小华伤情为重伤甲级。

    [分歧]

    第一种观点认为属防卫过当。小明移栽树与美霞发生纠纷，经基层组织和政府部门派员进行了调处，并约定时间妥善处理，且双方不能再闹事。但美霞电话邀约小华等五、六人在当天下午仍然来到小明家，对小明及儿子进行责问和殴打，激化了双方之间的矛盾，有重大过错。小明在被害人徒手对其父子实施侵害行为的情况下，在反击过程中使用凶器，将被害人刺成重伤，属防卫行为，但防卫行为明显超过必要限度，应以故意伤害罪追究刑事责任。

第二种观点认为属正当防卫。认为小华等五、六人非法侵入他人住宅，对人进行围攻殴打，虽然没有使用凶器，但其人多势强，而被告人处于弱势，不及时还击，也会严重侵害小明父子的生命健康权。因此属正当防卫。

    [评析]

    本案争议的焦点是小明防卫强度是否超过必要限度。笔者认为本案的防卫强度没有超过必要限度，属正当防卫。其理由如下：

    一、从防卫方认识能力分析，防卫方难于掌控防卫强度。从常理上来看，面对突如其来的不法侵害，防卫人仓促应战，认识事物的能力比正常情况下要弱，难于准确判断侵害行为的性质和危害程度，难于准确评估侵害行为强度及应采取防卫强度，因此，在紧急情况下，防卫行为强度大一点是无法避免；在防卫人有思想准备的情况下，反击不法侵害时，相应控制防卫强度是可以做到。本案的侵害方小华采取电话邀人、主动出击的方式等有组织有预谋的行为，对小明进行责问和殴打，而防卫方小明因基层组织和政府部门派员进行了调处，并约定时间妥善处理，且声明双方不能再闹事。故小明对小华等人的袭击没有思想准备，处于应急状态，而侵害方有五、六人人到其小明家中并对其殴打，对防卫方小明来说，事发突然，无法准确分析自己所处的危险程度，难于适当控制防卫强度。

    二、从侵防双方力量分析，防卫方处于弱势。一是从双方的人数分析，侵害方有组织有预谋且有五、六人，而防卫方没有思想准备，只有二人，故侵害方的攻击能力比防卫方要强；二是从地点分析，虽然是在防卫方家中，但侵害方人多，而防卫方只有二人，且防卫在房屋中争取外援力量比在公共场所相对要缓慢；三是从侵害行为分析，侵害方多人采取非法侵入他人住宅、责问和殴打的方式进行，虽然是徒手，但其气焰嚣张，对防卫方的思想及人身形成了巨大威胁。

    三、从侵害可能造成的后果分析，防卫实际后果与侵害可能造成的后果相当。根据上述第二点分析，侵害方的行为对防卫方的生命健康权构成巨大威胁，可能会造成防卫方的人身伤害甚至危及生命的后果，被告人的防卫行为造成了侵害方一人重伤。可以认为侵害可能造成的后果与防卫的实际后果相当。

    综上所述，小明的防卫行为没有超过必要的限度。

江西省都昌县人民法院：刘警钟