2006年1月24日晚上8时左右，经营窗帘店的陈某经客户肖某要求上门安装窗帘，在安装卧室窗帘过程中，为方便操作，陈某移动了室内的梳妆台，发现梳妆台下有一沓人民币，便趁肖某家人不注意时将该沓人民币藏于身上，在安装完后逃离了现场。当晚10时左右，肖某发现藏于梳妆台下的9800元钱不见了，怀疑是装窗帘的陈某偷了，便找到陈某质问其是否偷了他的钱，陈某不承认。肖某随即打电话向派出所报了案，并要求陈某去派出所讲清楚。陈某的父亲听到此事后，便问陈某到底有没有拿肖某的钱，陈某还是说没有。陈某的父亲便拉着陈某说：“没偷他的钱怕什么，跟他去派出所讲清楚。”到派出所后，在民警的质问下，陈某还是不承认偷了肖某的钱。派出所民警感到涉案金额巨大，便向局里报告，将该案移送公安局刑警大队。在刑警大队民警将陈某带回公安局途中，陈某感到事态严重，便承认了其偷钱的事实。

    [分歧]

    对于如何认定陈某在带回公安局途中交代其犯罪行为的性质，存在三种不同的意见：

    第一种意见认为：案发后，陈某主动去派出所，虽然在派出所时未交代犯罪事实，但在接受正式讯问之前主动交代了犯罪事实，属于自动投案，应认定为自首。

    第二种意见认为：公安机关并未确定陈某为犯罪嫌疑人，只是觉得陈某形迹可疑，便带回公安局继续调查，陈某感到势态严重，途中主动交了自己的犯罪事实，属于形迹可疑型自首。

    第三种意见认为：犯罪事实已被司法机关发现，陈某具有重大的作案嫌疑，在案件移交刑警队后将陈某带回公安局继续盘问途中，应视为已对其采取强制措施，陈某在这期间的被动交代，是属于坦白行为，不能认定为自首。

    [评析]

    笔者同意第三种意见，理由如下：

    首先，陈某去派出所不是去投案。所谓“投案”，是指犯法的人主动到司法机关或公安机关交代自己的作案经过，听候处理（《现代汉语词典》商务印书馆）。其父亲认为陈某未偷钱，便鼓励他去派出所澄清自己，而不是劝他去投案。陈某到了派出所后，一直否认自己偷钱的事实，而不是去交代自己的作案经过，听候处理更无从谈起。陈某主观上根本没有如实交代自己的犯罪行为，将自己交由司法机关处理的意思，去派出所只是为了证明自己的“清白”，怕别人误以为自己做贼心虚。因此，陈某去派出所不能认为是去投案。

    其次，陈某的行为已被公安机关掌握。派出所根据肖某的报案陈述和初步调查，已经发现了财物被盗的犯罪事实，而且已将陈某确定为重大嫌疑对像，而不是仅仅形迹可疑。形迹可疑是指行为人的举动、神态不正常，使人产生怀疑。这种怀疑是一种主观猜测性的心理判决，它的产生不需要凭借一定的事实依据，是一种仅凭常理的推测。而本案中公安机关已经掌握陈某有一定的作案时间和作案条件，认定陈某有重大的犯罪嫌疑，与形迹可疑有本质的区别。

    再次，陈某是在被采取强制措施后被动交代犯罪行为。刑警队接受案件移送后，办案民警将陈某从派出所带回公安局继续盘问途中，应视为对陈某采取了留置盘问的强制措施。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中的“未被采取强制措施”应作广义上的理解，不能把此处的“强制措施” 单纯地理解为《刑事诉讼法》中规定的五种刑事强制措施。在司法实践中，公民的扭送、警察的盘问、司法机关的传唤都应视为强制措施。因此，派出所将案件移送刑警大队，刑警大队民警将陈某带回公安局继续盘问应视为采取了强制措施。在当时情况下，陈某已经没有自主选择的余地，迫于压力只能坦白交代。因此，陈某是在采取强制措施后才被动交代犯罪行为。

    最后，陈某的行为符合坦白的条件。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》，坦白通常是指犯罪行为已被有关组织或者司法机关发觉、怀疑，而对犯罪分子进行询问、传讯，或者采取强制措施后，犯罪子如实供认这些罪行的行为。根据肖某的报案陈述，经排查派出所已确认陈某有重大的犯罪嫌疑，在案件移交刑警队后将陈某带回公安局继续盘问途中，陈某才如实供认自己的罪行，符合坦白基本特征。

    综上，陈某是在公安机关已经掌握其犯罪事实，并对其采取了强制措施后，才被迫交代自己的犯罪行为，属于坦白行为，不能认定为自首。

江西省全南县人民检察院：廖道明