被告人汪某盗窃一台手提电脑时被公安干警当场抓获，随即公安人员在派出所对汪某进行盘问并做了盘问笔录。汪某在交待盗窃手提电脑之事前先交待了另一起盗窃价值3000余元物品的案件。法院开庭审理该案时，汪某认为3000元的盗窃案应属于自首。

    [分歧]

    对于汪某的辩解，合议庭持两种不同意见：

    第一种是同意成立自首，理由是盘问不属于强制措施，故汪某交待的3000元案是在公安机关尚未对其采取强制措施前，没有掌握该起犯罪事实的情况下主动交待的，按照1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的有关规定，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院交待犯罪事实的，属于投案自首。

    第二种意见认为汪某的观点不成立。因为汪某是在犯罪现场被当场抓获的，公安人员盘问汪某时目的明确，认为汪某就是盗窃手提电脑案的犯罪嫌疑人，虽然尚未对其采取书面形式上的强制措施，但实际上汪某的人身自由已经被公安人员控制，不符合自动投案的条件。且汪某交代的罪行与司法机关掌握的罪行属同种罪行，该情节不能视为自首。

    [评析]

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    一、汪某的行为不属于自动投案。我国法律明确规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首；被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。本案的关键就是审查汪某的行为是否构成自动投案，所谓自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。而汪某不是罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，而是被当场抓获，犯罪事实明确的情况下接受盘问的。根据解释，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”，应当视为自动投案。汪某系人赃俱获，根据其持有的赃物即可认定嫌疑人有罪，其供述不能认定为自动投案，如果从缴获的赃物只能判断出嫌疑人有作案嫌疑，嫌疑人主动供述其犯罪的，则应认定为自动投案，因为此时司法机关只是看到赃物，还没有将赃物与具体案件相联系，并没有掌握嫌疑人犯罪的证据。 

    本案中，公安机关当场在犯罪现场抓获汪某，已经将其列为犯罪嫌疑人，对其盘问是为了进一步确认这种嫌疑是否确实。这不是一般意义上的盘查询问，实际上就是讯问，是对案件开展的侦查活动的组成部分。实践中有很多刑事案件都是侦查机关在只掌握了一定的侦查线索或构成重大嫌疑的证据后传讯嫌疑人，其供述犯罪后，再依据供述进一步搜集完善证据的。如果将这种情形理解为罪行尚未被发觉，不仅有失片面，而且会使自首的适用扩大化、随意化。 

    二、汪某的行为应视为坦白交代犯罪事实。1984年4月16日，最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合发布的《关于处理自首和有关问题具体应用法律若干问题的解答》对坦白作了解释：“坦白通常是指犯罪行为已被有关组织或者司法机关发觉、怀疑，而对犯罪分子进行询问、传讯，或者采取强制措施后，犯罪分子如实供认这些罪行的行为。”根据上述定义，坦白有如下特征：一是犯罪人系通过传讯或者采取强制措施被动到案；二是犯罪人对已被发觉、怀疑的罪行进行供述；三是如实供认。准确区分自首与坦白的界限，是正确认定自首不可回避问题。解决这一问题的关键，主要是如何界定坦白和如何把握坦白的特征。自首与坦白存在着某些相同之处：（1）两者均以自己实施了犯罪行为为前提；（2）两者在犯罪人归案之后都是如实交代自己的犯罪事实；（3）两者的犯罪人都有接受国家审查和裁判的行为；（4）两者都是从宽处罚的情节。但是，自首与坦白存在着明显的区别：一是到案方式不一样，坦白是被动到案，而自首则不然，可以是主动投案，也可以是被采取强制措施后；二是供述的内容与司法机关掌握的程度不一样。坦白所供述的一般是已被发觉、怀疑的罪行，有时也可能是未被发觉、掌握的罪行，如《解释》第四条规定，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；而自首一般是供述不为司法机关所掌握的罪行，特殊情况下也可以是罪行已被司法机关掌握，如“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中投案”后的供述。同样是如实供述，对于主动到案的，不论司法机关是否掌握其罪行，只要如实供述，均可成立自首；被动到案的，主动交代司法机关尚未掌握的不同种罪行，可成立自首；反之只能成立坦白。即自首成立有两个关键：一是否主动投案，二罪行是否被司法机关掌握。汪某系被动到案，其主动交代的罪行与司法机关掌握的是同种罪行，因此只能成立坦白而不能成立自首。

九江市庐山区人民法院：杨 芳