养殖户赵某因急需饲料找到经销商李某，双方商定，赵某以每袋23元的价格购买李某某种饲料1000袋，共计人民币23000元。赵某当即付款10000元。由于该饲料刚从外地调来尚未入库，双方在场院点过数目后，言明第二天上午10时前，赵某将饲料拉走并付清余款。谁知，当晚下起大雨，而李某在朋友处醉酒未归，没能采取任何措施，致使饲料全部淋透。赵某考虑饲料难以烘干且一时难以用完，必然会造成霉变，遂要求李某更换饲料或退回10000元货款，遭李江拒绝，双方因而成讼。 

    【分歧】 

    就该损失应当由谁承担问题，有两种意见: 

    第一种意见认为，赵某已付近半货款，买卖已成交，李某不应承担责任，应当由赵某担责。 

    第二种意见则认为应当由李某担责，赵某不应承担责任。 

    【评析】 

    笔者同意第二种意见。理由是： 

    这里涉及到一个买卖中的标的物（即本案中的饲料）所有权转移和风险负担问题。 

    首先，尽管赵某已付近半货款，只能说买卖合同成立，但饲料的所有权仍属李某，尚未发生转移。所有权的转移是指标的物从一个民事主体转移到另一民事主体。《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由于法律对饲料销售并无特别规定，赵某和李某也没有例外的约定，因而只能从“标的物交付”上考虑。交付就是由出卖人将标的物交给买受人占有，即占有的转移。交付可分为现实交付和拟制交付。前者是指出卖人将标的物直接转移归买受人，使标的物处于买受人的实际控制之下，由买受人直接占有标的物；后者是指出卖人将标的物占有的权利转移于买受人，以代替交付实物，包括买受人于合同订立前已占有、出卖人将向第三人的权利转移给买受人等。而本案中，赵某尚未提货，饲料留在李某场院内，为李某实际控制，表明赵某与李某之间并不具备上述情形，因此不能成为交付。此外，买卖合同标的物交付的一般原则之一就是“买方自己提货的，以买方通知的实际提货日期为交付”。据此，赵某和李某约定由赵某自行提货，约定“第二天上午10时前”即为饲料所有权转移的时间，但期间李某却没有交付饲料，因而他们之间买卖的饲料所有权并没有发生转移。 

    其次，买卖合同成立后，饲料所有权转移之前的风险责任应由卖方李某承担。买卖合同中的标的物的风险是指标的物因不可归责于任何一方当事人的事由而遭受的各种意外损失。我国《合同法》是以交付作为划分风险承担的界限。即第142条规定：“标的物的致损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”由于本案中不存在另有规定或约定的情形，因而只能适用一般规定，也就是说，赵某并没有提走饲料且在允许的时限内，饲料的损害后果只能由李某承担。 

 作者：兴国法院 曾育锋