一、挪用公款罪的历史沿革及现行法律规定
1、历史沿革。挪用公款罪，是从贪污罪逐步分离出来的一种职务犯罪。中国古代封建国家对官吏利用职权私自挪用借用公物的行为一般以贪污罪论处，惩治较为严厉。早在唐代就有禁止官吏挪用官物之规定，在《唐律》中确定“私借官物”、“私贷官物”等行为，以贪污论处。1911年颁布的《大清新刑律》第391条、第392条把挪用公物类的行为规定为侵占罪。解放前的革命根据地时期，对挪用公款行为仍是作为贪污罪的一种形式来追究刑事责任。如1939年的《陕甘宁边区惩治贪污条例》第3条规定：“擅移公款，作为私人营利者”，以贪污罪论。解放后，仍沿用新民主主义革命时期红色政权的司法制度，将挪用公款、公物行为以贪污罪论。新中国第一大案——刘青山、张子善挪用抗美援朝、修建运河等专用粮款犯罪，就是以贪污罪被判处死刑。我国刑法典自1954年起草至1963年的33稿，历次稿本中均未规定挪用公款罪。1979年《刑法》第126条规定了挪用特定款物罪，但不包括一般挪用公款罪，对于挪用公款的行为还是以贪污罪论处。1988年1月21日第六届人大常委会第24次会议通过并颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，增设了挪用公款罪。
2、现行立法情况。1997年3月14日，第八届全国人民代表大会第五次会议通过《刑法》，第384条明确规定“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的”是挪用公款罪，另外“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚”。最高法院于1998年4月6日通过了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，主要是针对挪用公款罪客观要件做出相关解释。其中关于“挪用公款归个人使用”解释为“挪用公款给本人使用、给他人使用和给私有公司、私有企业使用”。最高法院又于2001年9月18日通过《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》，将“挪用公款归个人使用”修正解释为“以个人名义挪用公款归个人使用”；在原来的“私营独资企业、私营合伙企业”之前冠以“不具有法人资格” 的限定语，这个“修正”主要出于文字严谨的考虑。随着社会主义市场经济高速发展，参与市场经营的主体日趋多元化，国家工作人员利用职务之便挪用公款归个人的情况逐渐减少，而归单位使用的行为逐渐增多，为了有效打击此类挪用公款犯罪形式，适应司法实践的需求，全国人大常委会又于2002年4月28日通过了《关于〈刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，对“挪用公款归个人使用”作出扩大解释，在最高法院上述两个解释的基础上进一步明确 “挪用公款归个人使用”的含义为：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。这一立法解释完全突破了挪用公款罪名创制时的法律规定，将《刑法》第384条规定的“挪用公款归个人使用”作了扩大解释，此解释是目前司法实践判定是否“挪用公款归个人使用”的依据。
二、挪用公款罪司法认定的若干疑难问题
1、对挪用公款罪的犯罪对象如何理解。从刑法规定的字面看，挪用公款罪的犯罪对象就是公款和用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的特定款物。对于公款的理解，从实质上看，一般认为应结合刑法第91条关于公共财产的规定来判断，即包括国有款项；劳动群众集体所有的款项；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的款项。从形式上看，一般认为就是货币，也包括可以直接变现，变相进行融资，直接代表一定数额的货币的有价证券。对此，有关司法解释给予了肯定。最高人民检察院于1997年10月13日作出的有关批复中指出：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论”。对于非特定公物能够成为挪用公款罪犯罪对象的问题，一方面从刑法条文的字面解释看，公款与公物是截然不同的概念，如果包含公物，那么完全可以用款物这个词代替；另一方面，从挪用公款罪的社会危害性角度看，挪用公款罪将公款归个人使用，不仅侵犯了有关单位对公款的占有权和使用权，而且将公款置于一种损失的危险之中，而挪用公物，由于公物不具有流通性，使用公物被发现后，公物很容易被追回，其社会危害性要比挪用公款小的多，故挪用公款罪的犯罪对象不包括一般公物，而由于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的重要性，将挪用此类特定款物的行为规定为犯罪是必要的。在97《刑法》颁布后，最高法院和最高检察院分别通过司法解释，明确了挪用公款罪的犯罪对象“公款”不包括“非特定公物”在内。对最高法院在1998年4月的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第3条明确规定，只有对挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济物以挪用公款罪处罚，而将其他非特定公物排除在外。2000年3月最高检察院在有关批复中明确指出：“刑法第384条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为，对该行为不以挪用公款罪论处。”当然，对于将公物变卖后，对变卖款进行挪用的情况，实质上变卖公物已成为挪用公款的手段行为，应以挪用公款论。还有对于单位“小金库”的款项应成为挪用公款罪的犯罪对象，因为“小金库”的款项依法应当上缴国家，从本质上讲还是公款。
目前，司法实践中出现了一种新情况，即国家工作人员利用职务之便，以单位财产为个人（按照全国人大常委会立法解释中规定的几种个人使用方式，包含为本人、亲友或者其他自然人；以个人名义为其他单位；个人决定以单位名义为其他单位，谋取个人利益）进行担保的行为如何定性。担保有保证、抵押、质押、留置、定金这几种形式。而其中的保证、抵押形式在设立之时并没有发生物质形式上的财产转移，例如保证只是担保人保证在债务人不履行债务时按约定履行债务或承担责任的行为。在这种情况下，行为人处分的仅仅是国有财产的财产性权利，而并不具体指向哪一个具体的款项或款物。此时，对此是否应认定为公款，如果认定为公款如何认定数额。其实这个问题就是挪用公款罪的犯罪对象是否包括除货币、有价证券等有形物以外的财产性权利。对此，笔者主张将其认定为公款，以担保债务数额来确定挪用数额，否则将不利于国有资产的保护。
2、司法实践中如何区分贪污罪和挪用公款罪。司法实践中，许多职务犯罪案件，贪污和挪用公款事实交织在一起，为了准确打击此类犯罪，正确区分贪污和挪用公款犯罪的界限很有意义。从犯罪构成看，贪污罪和挪用公款罪在犯罪客体和客观方面、犯罪主体和主观方面均有不同之处，如前者侵犯了公共财产所有权，后者侵犯的是使用权；贪污罪的主体要比挪用公款罪的主体范围略大一些，还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。区分二者的关键在于行为手段方式和是否具有非法占有目的。对于采取可以达到永久占有公共财物目的的直接侵吞、秘密窃取、造假骗取等手段，如现实中比较常见的伪造单据、涂改账目、销毁凭证等平账及掩盖方法，使财产所有权事实上发生转移，应认定为贪污手段。对于是否具有非法占有目的的判断，司法实践中一般从用款时间、赃款用途、犯罪手段、归还能力及事发后行为人的态度等几个方面综合判断，如对于行为人挪用公款的时间愈长或采取的手段越隐蔽，愈难以被发现的，愈能说明其主观上无归还的意图；行为人将公款用于个人挥霍，可以判断其具有不归还的意图等。这里还有一个挪用公款后转化为贪污的问题，一般对于行为人挪用公款后采取用虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款难以在单位账目上反映出来，且没有归还的；有证据证明行为人有能力归还挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的；以及行为人携带公款潜逃的等，行为人的主观故意均已转化为非法占有的故意，对此应认定为贪污罪。
3、提出用款请求的使用人是否应认定为挪用公款罪的共犯。关于挪用公款罪共犯的认定，最高法院在《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”依据此解释，认定使用人与挪用人是否构成共犯，看其有无共谋，是否有指使或者参与策划的行为。司法实践中，对于使用人向挪用人提出用款请求是否属于共谋，进而是否认定构成挪用公款罪的共犯存在一定的争议。肯定说认为，使用人提出用款请求是挪用公款的起因，具有很大社会危害性。挪用人同意其请求后，双方已经达成合意，形成了共谋，进而挪用人挪用公款是受使用人变相指使，使用人有教唆行为，故应认定为共犯；否定说认为，对于挪用公款给他人使用的情况，一般使用人都会向挪用人作出用款的意思表示，如果将此不加区分一律认定为共犯，那么所有使用人都将被以挪用公款罪追究刑事责任，导致打击面过宽，使刑法难以集中锋芒打击挪用人。
依照刑法共同犯罪理论，构成共同犯罪必须有共同犯罪故意和共同犯罪行为。所谓共同犯罪故意，指各共同犯罪人通过意思联络，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。意思联络是共同犯罪人以明示或暗示的方法表示愿意共同实施某种犯罪。结合到挪用公款罪，使用人仅向挪用人表达用款的请求，并非一种表示愿意共同实施挪用公款犯罪的意思联络。另外共同犯罪行为包括组织行为、实行行为、帮助行为和教唆行为，用款请求显然不属于组织行为、实行行为和帮助行为，那是否属于教唆行为。所谓教唆，就是唆使没有犯罪意图的人产生犯罪意图。《现代汉语词典》对唆使和指使的解释是，出主意让别人去做某事。而仅表达用款请求虽是挪用公款发生的起因，但对挪用人实施挪用公款的影响力恐怕还达不到唆使、指使的程度。上述司法解释中对构成挪用公款的使用人行为已予以了明确，就是要有指使或者参与策划的行为，那用款请求是否属于参与策划的行为。《现代汉语词典》对策划的解释是筹划、谋划。依此，策划的具体表现形式就是对挪用公款行为如何实施进行商议，对如何完成挪用公款出谋划策，而仅表达用款请求显然不属于策划。笔者认为，仅表达用款的请求并非唆使、指使、策划，故对此不应认定为挪用公款罪的共犯，但如果在表达用款请求的同时，许诺给挪用人一定的好处，或通过自己、他人的身份、地位给挪用人一定的压力，使挪用人产生犯罪意图的，应以共犯处理。对于虽然只是向挪用人表达了用款请求，但使用人拒不归还公款，情节严重，确有追究刑事责任必要的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。
陕西省法院刑二庭 王琪轩
