2002年8月至10月，甲国有企业负责人王某个人擅自决定将单位小金库的500万元借给乙民营企业用于经营活动，甲国有企业的财务人员李某根据王某的安排，与民营企业签订了借款协议，约定了还款时间和略高于同期银行正常贷款利率的利息。2002年11月至12月，王某先后多次收受乙民营企业负责人给予的现金人民币30余万元。案发时，王某借给乙民营企业的500万元有近300万元未能归还。

【争议】

  　　本案中，王某的行为属于个人决定以单位名义将单位小金库的资金供其他单位使用，谋取个人利益。由于涉案小金库的资金应该认定为公款，因此王某的行为符合2002年《全国人大常委会关于刑法第三百八十四条第一款的解释》的规定，属于挪用公款“归个人使用”。现在的问题是，王某因挪用公款收受用款人30余万元的贿赂，究竟应定受贿罪一罪，还是定受贿罪、挪用公款罪两罪并罚？

  　　1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”尽管该司法解释对上述问题作出了明确规定，但基于不同的理论认识，仍然存在较大争议：一种意见认为，国家工作人员因挪用公款收受贿赂的行为，属于刑法理论上的牵连犯。无刑法规定性和不实行并罚性，应是牵连犯的本质特征。如果按照司法解释的规定对王某实行数罪并罚，等于是将其收受贿赂的行为同时作为挪用公款罪和受贿罪的构成要件予以评价，犯了“一事两头粘”的毛病，违反禁止重复评价的刑法原则。因此，应对王某的行为按照“从一重处断”原则处理，定受贿罪一罪。另一种意见认为，对牵连犯实行数罪并罚，是罪刑相适应原则的客观要求，是刑事诉讼经济性、及时性原则的必然反映，也是司法实践所应具备之“可操作性”的必然要求。既然司法解释对上述问题已经作出明确规定，对被告人王某只能以受贿罪、挪用公款罪两罪并罚。

【评析】

  　　牵连犯的处断原则问题，一直是刑法理论和司法实践争议的焦点之一。是实行“从一重处断”还是“数罪并罚”，理论界的争鸣一直存在。问题的关键是，因挪用公款收受贿赂的牵连犯，最高人民法院现行有效的司法解释已经对处断原则作出了明确规定，办案法官可否突破司法解释的规定进行自由裁量，作出有悖于司法解释的裁判？换句话说，刑事法官在办案实践中，能否“以案破法”、“以案破释”，拒绝适用自认为不合理的刑法司法解释？对此，理论界有两种对立观点。

  　　一种观点认为，各级司法机关具体适用刑法司法解释时，应具有主动能动性，法官对于与刑法立法、立法解释相矛盾的刑法司法解释以及明显不合法理的刑法司法解释，在具体办案中应合理排除适用。另一种观点认为，各级司法机关即使发现刑法司法解释有悖于刑法规定、有悖于刑法法理，在处理刑事案件时一般也应遵照执行，将其作为办案的依据。如认为刑法司法解释违背刑法或者立法解释，与法理严重不符，可向其制定机关或者其他有关部门提出意见，但不能拒绝执行。

  　　两种观点产生分歧的重要原因，归根结底是对刑法司法解释的拘束力的认识截然不同。2007年4月1日正式实施的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第五条，再次重申“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”。此前，1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第四条规定：“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力”。2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间”。可见，我国刑法司法解释在制度定位上，是一种具有法律效力的规范性的刑事司法文件。这种法律效力，来自于全国人大及其常委会通过的《人民法院组织法》、《关于加强法律解释工作的决议》等有关规定的授权，来自于长期以来司法实践的潜移默化和历史积累，来自于司法解释本身严谨规范的制定程序和经过多方充分论证的具体内容，不容轻易否认。

  　　笔者认为，最高人民法院刑法司法解释的法律效力，无疑是一种具有普遍性的强制性约束力，既约束司法机关的刑法适用活动，又规范一般公民的刑事违法行为。刑事法官在刑事审判活动中，应当将刑法司法解释作为裁判依据的，除非该刑法司法解释与刑法立法、立法解释相矛盾（此种情况适用上位法优于下位法的原则）、据以作出的刑法规定已经废止或者被最高人民法院废止，否则，不得拒绝适用，必须予以援引据以定罪量刑。因此，前述王某因挪用公款收受贿赂的案件，只能按照1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，以受贿罪和挪用公款罪两罪并罚。最高人民法院司法解释的法律效力之所以必须尊重，笔者以为有两点值得充分考虑：

  　　首先，在中国目前的刑事法治状况下，严格规则的重要性要高于自由裁量。严格规则与自由裁量之间的此消彼长，一直是不同时代罪刑法定原则的核心内容，究竟应该赋予法官多大程度的自由裁量权，跟一个国家或者地区的法治传统、司法环境、法官素质等因素密切相关，大陆法系和英美法系国家根据本国国情作出的是不同的选择。在我国司法环境尚不十分理想，有些法官素质参差不齐，允许法官或者地方司法机关“以案破释”，随意执法之弊要远大于个案公正之利。因此，正如中国社会科学院夏勇教授所言，“如果我们想早日建成社会主义文化国家，就必须尽最大努力先建设好社会主义法治国家；想要追求一种更为灵活的法律运作机制，就要先适应一种严格甚至有效机械的法治要求”。

  　　其次，对于各级司法机关和刑事法官认为刑法司法解释不合理，据以适用可能带来的定罪量刑失衡，我国现行刑法提供了制度出路。那就是1997年刑法第六十三条第二款规定的法定刑下复核制度：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。1997年刑法实行以前，司法机关对于虽无法定减轻处罚情节但依法量刑明显失衡的案件，适用的是1979年刑法第五十九条第二款的规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。1997年刑法修订，为了减少司法裁量的随意性，将法定刑下减轻处罚的权力改由最高人民法院行使。既然刑法立法有法定刑下减轻处罚的明确规定，对于适用刑法司法解释可能侵犯被告人权利的案件，地方司法机关完全可以通过适用法定刑下复核制度最大程度地实现实质正义。而且，通过逐级上报案件，反馈出刑法司法解释存在的问题，也有利于最高司法机关及时作出修正。

最高人民法院 牛克乾