2002年至2005年间，被告人刘某在没有货物购销、没有提供（接受）应税劳务的情况下，为工程承包商、房产开发商、建筑公司、书店等单位和个人大量虚开用于结算货款的普通发票，金额达300余万元，并按照开票金额2％至4％的比例收取手续费近10万元。
【争议】
本案在处理过程中，存在较大争议：一种意见认为，我国刑法只在第二百零五条规定了虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，并没有规定虚开普通发票罪，因此，按照罪刑法定原则的要求，上述情况属于法无明文规定，不能以犯罪论处。另一种意见认为，虚开用于结算货款的普通发票并收取手续费，构成犯罪的，可以依照刑法第二百零九条第四款规定的非法出售发票罪处理。
【评析】
刑事司法实践中，经常会遇到刑法用语“词不达意”的情况，为准确适用刑法，实现刑法惩罚犯罪、保护人民的立法目的，刑法扩大解释方法的运用便不可避免。刑法扩大解释方法，是刑法论理解释的重要方法，指在刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄时，扩张字面含义使其符合刑法真实含义的解释方法。作为一种在一定程度上游离于严格解释规则之外的相对自由的刑法解释方法，司法者应在考量具体个案处罚必要性的前提下，在立法意旨和法条文义的最大射程内能动地加以运用。
刑法扩大解释方法的运用，必须考虑处罚的必要性。正如清华大学教授张明楷所言，对于一个行为而言，其处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性越大，但如果行为离刑法用语核心含义越远，则解释为犯罪的可能性越小。“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比”。处罚的必要性越大，作出扩大解释的可能性就越大，处罚的必要性越大，扩大解释的扩张程度便越宽。
刑法扩大解释方法应合理运用，绝不允许突破刑法条文可能具有的含义，借扩大解释之名行类推解释之实，违背罪刑法定原则的根本要求。扩大解释是在合目的性原则指导下对立法文义射程最大程度的扩张，即把成文法这一编织物上的褶皱尽可能抚平但不会撕破成文法本身，而类推解释则突破立法文义，与其说是对成文法褶皱的抚平，不如说是另起炉灶织就了新的成文法。司法实践中，扩大解释与类推解释的区分，在个别情况下殊为不易，需要慎重把握。
就前述个案而言，笔者认为，可以运用刑法扩大解释方法，将“虚开发票并收取手续费”解释为“出售”，认定被告人的行为构成非法出售发票罪。具体理由如下：
首先，虚开用于结算货款的普通发票并收取手续费的行为，违反国家税收管理法规，破坏国家的发票管理制度，具有严重的社会危害性。《中华人民共和国发票管理办法》第二十五条规定：“任何单位和个人不得转借、转让、代开发票；未经税务机关批准，不得拆本使用发票；不得自行扩大专业发票使用范围。禁止倒买倒卖发票、发票监制章和发票防伪专用品。”《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第三十三条规定：“填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。未发生经营业务一律不准开具发票。”为他人虚开用于结算货款的普通发票并收取手续费的行为，主观上以牟取非法利益为目的，客观上其虚开的发票可能被用于偷税、骗税、非法经营、贪污、侵占等违法犯罪活动，确有必要予以刑法规制。
其次，虚开发票并收取手续费，行为本质就是“非法出售发票”。对刑法条文中规定的“出售”或者“销售”进行扩大解释，并不违反罪刑法定原则，刑法司法解释中也有先例可以遵循。2003年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：医疗机构或者个人，知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。该司法解释将“有偿使用”解释为销售。
2000年最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：刑法第三百四十一条第一款规定的“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为；“运输”，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。该司法解释将“以营利为目的的加工利用”解释为“出售”。
上述两个刑法司法解释正是根据司法实践需要，对刑法术语作出的扩大解释。以收取手续费为目的的虚开发票行为，与“有偿使用”、“以营利为目的的加工利用”一样，当事双方是一种事实上的买卖关系，完全可以解释为“非法出售发票”。
需要指出的是，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票并收取手续费的，因为有专门的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪予以规范，不必以非法出售增值税专用发票罪或者非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪论处。
最高人民法院刑二庭：牛克乾
