一、共同危险行为的构成要件
共同危险行为的构成要件具有以下几个方面，但是如何认定共同危险行为，首先要注意以下几个方面：
共同危险行为除了具备侵权行为的一般要件外，共同危险行为还需要具备以下特别要件。只有具备了侵权行为的一般要件和相应的特别要件，才构成共同危险行为。
1、数人同时或者相继实施加害行为。
如果加害人只有一人或者虽然有数人但是其所实施的行为不是同时的或者相继的，不存在任何时间上的关联性，则不构成共同危险行为。加害人的复数性以及行为的同时或相继性是共同危险行为的要件。
2、数人的行为均具有危险性。
无论是同时向他人所在的方向射击，还是在同一林间小道上扔烟头，或是在路边燃放鞭炮，这样的行为具有危险性。这种危险性表现为：它所威胁或将要损害的或已经损害的课题是受到民法保护的他人的民事权益；这种危险是现实存在的，而不仅是一种可能性或者偶然性。
3、加害人的不可确定性。
与共同侵权行为不同，共同危险行为实质上只是部分行为人的行为造成了受害人的损害，而另一些行为人的行为并没有造成损害。但是由于认识方面的主客观限制，无论是受害人还是法院都无法确认到底是谁的行为造成了受害人的损害。真正的加害人是共同危险行为中的一个（或者是一部分），但是无法确定到底是那一个。
4、共同过失与结果的统一性。
共同过失要求每一个共同危险行为都具有过失，但是无须是故意，也不需要他们之间的意思联络。过失内容是相同的。同时也要求结果的统一性。共同危险行为所造成的损害应该当作一个有机整体看待，这一损害结果是共同危险行为作为一个整体原因所导致的结果，而不考虑其中某一行为人的个别行为损害有无因果联系。
二、共同危险行为的主客观方面
关于上述分类中的共同危险行为，我国学者不乏理论探索，在司法实践中也已开始承认和运用共同危险行为理论处理案件。然而，由于共同危险行为理论甚为复杂，只能就几个简单方面进行阐述。
1、关于共同危险行为的主观方面
在共同危险行为中，虽然各行为人的行为都有造成损害的后果发生的可能性，但是其损害后果并非行为人全体造成，至于何人造成，不得而知。这样，共同危险行为的行为人就有致害人和非致害人之分。致害人和非致害人之间，主观方面如何，学者有不同见解，主要是一方面非致害人是否有过错，另一方面如果非致害人也有过错，致害人过错与非致害人之间无意思联络。
（1） 关于非致害人是否有过错
有的人认为，非致害人主观上并不存在过失。而危险行为人中非致害人的行为尽管共同危险状态，但并未实际致害，这些行为人也就不存在过失。
另一些学者认为，行为人没有致人损害的故意，从主观上看，但是行为人没有致人损害的故意，在数人中，既没有共同的故意，也没有单独的故意，只存在疏于注意义务的共同过失。因为在共同故意可以构成共同侵权行为，单独故意构成一般侵权行为。
非致害人并无过错的观点是值得商榷的，所谓过错，是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。过错的存在须表现为受行为人主观意志支配的外在行为，行为人的意志必须外在化时，才具有法律的意义。但是，损害事实的存在并非构成过错的必要条件。行为人过错大多数致人遭受损害，从而有损害事实的发生，但实践中行为人有过错却并未致人损害的例子也有。例如，开枪打人未中，他人并无伤亡，却不能认为行为人主观上并无过错。
（2） 关于意思无联络
主要有三种观点：第一种观点认为，共同危险行为只须有意思联络，否则不构成共同危险行为，主要有德国、日本学者支持。第二种观点认为，共同危险行为人之间，不以意思联络为要件，行为人之间，或有意思联络，或无意思联络。第三种观点认为，共同危险行为人主观上并无意思联络。
现在普遍赞同第三种观点。因为意思联络，即是行为人的客观行为联结成一个整体，具有不可分性。而受害人所受损害，理应当认为是行为人全体所致,或许有时直接致害人并不明确,但决不能认为此时致害人不明。第一种观点使得共同危险行为与共同侵权行为之间的界限变得模糊不清，从而使二者的区别变得毫无实际意义；第二种观点认为共同危险行为人之间可以有意思联络，也可无意思联络，显然不适当地扩大了共同危险行为的适用范围，从而有排挤共同侵权行为适用范围之嫌。
既然共同危险行为人之间没有意思联络，那么，行为人之间有无共同过错。我认为，行为人的过错之间没有意思联络，只是个别的过错或者是相同的过错，并不存在共同过错。
2、关于共同危险行为的客观方面
关于共同危险行为的客观方面，我国学者普遍认为要构成共同危险行为，行为人的行为之间必须具有客观的关联，并且具备行为的一体性。但在国外，共同危险行为是否必须具备行为的共同性，引发过很多争论。
从立法史来看，共同危险行为起源于罗马法。最原始的构想是在于解决致害人不明时，赔偿责任人的问题。为了保护公共场所和交通道路的安全，创造此款条例。德国法就是源于此，而日本及其他大陆法系国家的民法中关于共同危险行为的规定都是源于德国法。因此，可以说，共同危险行为创始初，并不重在行为人行为的共同性，而重在解决致害人不明时受害人无法举证求偿的问题。
近些年来，随着国外学说判例的发展，法、德、日等国理论界均强调行为共同性的要件并不是必要。。共同危险行为人之赔偿义务是由于个人对于导致结果具有危险性，而是共同危险行为人的责任的根据所在。
综上所述，无论在立法起源，还是发展趋势，共同危险行为都是重在致害人的不能确知性。因此，我认为，共同危险行为的客观方面，无须表现为行为的共同性，而是只要受害人遭受损害，行为人均具有致害可能性。
其次，数人都参与实施了危害他人合法权益的行为，如果数人中有一人能够证明自己的行为根本不可能导致损害的发生，那么他就不属于共同危险行为。比如，三人打猎时，同时标准一个目标开枪，结果一颗子弹射中一名行人，如果其中一人能够证明当时自己的猎枪卡壳，子弹没射出，那可以将之排出在共同危险人之外了。
再次，数人中至少有一人的行为造成了他人损害的发生，但是不清楚究竟造成损害后果发生的加害行为是由谁实施的。
最后，数人的行为与损害后果之间的事实因果关系属于“不确定的因果关系”。所谓不确定的因果关系，是指即被告的损害是由两个或两个以上有过失的被告中的某一位的行为而造成的，但是又无法查明究竟是哪一个被告的行为造成的，由于数人的行为都具有造成损害的可能，因此不是其中一人，就是另外一人。
首先，数人都对受害人实施了加害行为，且他们各自的行为都构成了侵权行为。
其次，数人之间并不存在意思联络，如果存在的话，就属于共同危害行为。
再次，受害人遭受了同一损害，但是由于无法通过因果关系对加害人的参与部分进行划分，因此，损害是单一的，不可分的。如果能够查明各个加害人的参与部分，那么各加害人仅就自己行为有相当因果关系的那部分承担赔偿责任，即成立多个单独的侵权行为，但非共同危险行为。
最后，各行为人的加害行为与受害人的损害属于“累积的因果关系”，是指无意思联络的数人行为作为累积的原因而给受害人造成同一性质的损害，其中任何一个行为都足以造成该伤害。
三、共同危险行为致人损害诉讼的举证责任
侵权损害赔偿中的证据收集当然要遵循合法、客观、全面、及时的原则，由于共同危险行为形成的侵权损害的关系复杂多样的，既有一因一果的情况，也有多因一果的现象，这就对侵权赔偿诉讼中举证责任产生影响。举证责任是指当事人对于自己提出的诉讼主张所依据的事实或者反驳诉讼主张所依据的事实有责任论据并加以证明，没有证据或者证据不足以证明自己的诉讼主张的，负有证明责任的当事人将承担的一种不利后果。
最高人民法院发布的2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（七）项规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”该规定的实施，为今后司法审判奠定了法律依据。按照法律要件分类说，分配举证责任的一般规则，受害人要求加害人赔偿，必须就自己所受的损害确定加害人的侵权行为所致负举证责任，但因共同危险行为致人损害的诉讼中，受害人恰恰无法证明数个实施共同危险行为的人究竟谁是加害者。此举明显有悖于公平原则，显失公平。为此，最高法院采用了因果关系法律推定的方式，由实施危险行为的各人就其行为对损害结果之间不存因果关系承担倒置的举证责任。若举证不能，则推定因果关系的存在，数人就推定为共同过失，对外将承担连带赔偿责任，使受害人的损失得到公正的补充。但这并不意味着举证责任的全部倒置，受害人的举证责任并未全部免除，仍需就实施危险行为的主体，行为的危险性，损害事实承担举证责任。
使受害人摆脱了必须举证具体谁为真正致害人的劳累和束手无策，使原本无法得到法律保护的受害人之间损害得到法律救济，从而使受害人处于优越的位置，更有效地制裁民事违法行为，以利于消除纷争，促进安定团结。
四、 在审判实践中，共同危险行为和共同侵权行为的认定
可以将共同侵权行为（狭义），还是共同危险行为，还是无意思联络的数人侵权区分开来。
从主观方面看，无论是共同侵权行为，还是共同危险行为，还是无意思联络的数人侵权，其行为人均具有主观上的过错；所不同的是，在共同侵权行为中 ，行为人上有意思联络，具有共同过错，而在共同危险行为和无意思联络的数人侵权 中，行为人之间主观上并无意思联络，只是个别过错，而不具有共同过错。
从客观上看，在共同侵权行为和无意思联络的数人侵权中，致害人是明确的，而在共同危险行为中，谁是致害人，并不确定。就客观行为的关联性而言，共同侵权基于行为人主观上的共同过错和客观行为的共同性，共同危险性基于各行为人造成损害后果发生的可能性和致害人的不可能确知性，无意思联络的数人侵权则基于各行为人的行为的相互作用与结合。
从因果关系看，对共同侵权行为和无意思联络的共同侵权，行为人的行为和损害事实之间的因果关系都是认定的；而共同危险行为则属于推定的因果关系。在共同侵权性和无意思联络的共同侵权行为中，不存在行为人之行为与损害后果之间因欠缺因果关系而免责的问题；而对共同危险行为，行为人可以其行为与损害后果欠缺因果关系为由，主张免责。
从责任的承担看，三者有不同类型的责任，在共同侵权行为中，各行为人承担连带责任；在共同危险行为中，各行为人承担可以免责的连带责任，而在无意思联络的数人侵权行为中，各行为人分别承担赔偿责任。
共同侵权行为，也称共同致人损害，是指二人或二人以上的行为人共同故意或过失致他人损害，应当承担连带责任的行为，其构成要件有四：第一、侵权行为人的主体是多个人；第二、行为人主观上有共同过错；第三、造成损害后果的同一性；第四、行为人应承担连带责任。
共同危险行为诉讼，实行举证倒置，法官不要求受害人进行判别，也不主动确认谁是确切的加害人，而将所有行为人视为一个侵权主体，一个侵权责任，而不考虑其中个别加害人对损害后果的因果关系；而共同侵权行为则没有规定举证责任，在事实认定上，要按侵权行为的构成要件去认定。
天津市红桥区人民法院：张钟允
