一、夫妻间侵权责任之豁免的成因
婚姻对于性爱表达、感情维系、人口繁衍、儿童抚养、文明发展以及道德维护多方面所产生的极为重要的作用，使得婚姻和家庭系统成为法律控制的一个重要对象。然而在传统社会中，法律普遍采纳夫妻一体主义立法体例，故法律对婚姻的外在控制被限制在某种范围内，从而允许配偶可以自由的处理婚姻内部事务中的许多问题，承认婚姻中的许多重要问题可以不严格依照法律规定处理。夫妻之间的侵权行为的民事责任的豁免就是其中一个重要方面。因为夫妻一体主义的实质是妻子的人格被丈夫的人格吸收，妻子处于夫权的支配之下，双方的地位是不平等的，因此，自新中国成立以来，我国《婚姻法》全面贯彻男女平等原则，反对性别歧视，从而不再坚持夫妻一体主义。但夫妻之间的侵权行为的民事救济并没有因此而在我国法律中明确规定，法学家们对该领域更是较少问津。在２００１年修订的《中华人民共和国婚姻法》第４３至４７条规定的民事责任规制中，规定了对家庭暴力、虐待等的行政救济以及对构成犯罪的刑事责任，但对民事救济规定得很粗略。在这些规定中除第４４条第二款能够认定包括夫妻间侵权行为应当属于承担民事责任的家庭暴力的民事责任范围，其他情形均不适用于夫妻之间。而且我国现行婚姻法以及其司法解释将由于婚姻法第四十六条而引起的损害赔偿的责任主体仅限于离婚诉讼当事人中的无过错方，同时规定了只有夫妻间的侵权行为导致离婚才能提出损害赔偿，也就是说夫妻之间的侵权行为是以离婚为条件的，否则不能提起损害赔偿，起诉了人民法院也不受理，受理了人民法院也不会支持。婚姻法的司法解释第二十九条就规定了“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。”“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理”。这样的规定显然限制了婚姻当事人一方因为夫妻间侵权行为而发生的赔偿在没有起诉离婚的情况下提出赔偿请求的权利，实际上是夫妻侵权行为豁免原则在新婚姻法中的体现。笔者认为，在我国夫妻之间侵权行为的豁免的成因主要是由以下几个方面的原因造成的：
（一）道德法律化的影响
婚姻法不是独立于社会的一个法律体系，它深嵌于社会母体，是社会和文化的一个组成部分。其指导思想、基本原则、内容、形式、功能、效果等诸方面并非完全显现于法律条文，而是深隐在社会母体，在其社会化过程中，因不同社会背景、社会力量的作用，不断发生变异、演化，此即社会因法律的影响而变化，法律也同样因社会的影响而变形。历史上，以道德代替法制来治理国家，一直是中国士大夫阶级的梦想，这在婚姻法的立法领域尤为突出，以道德规范婚姻家庭关系确有较为充分的理由。而我国既有以伦理治家的传统，又受到前苏联“进一步巩固建立在共产主义道德基础上的苏维埃家庭”的影响，致使婚姻法的权利主要是“道德权利”。故一些学者指出：“同其他法律部门一样，婚姻法无论在总体上，还是在必要的条文上，都应由假定、处理、制裁三部分有机组成：以激励、诱导人们的行为选择方向，确认和保护人们的合法行为，制裁、矫正人们的违法行为，从而设定一般模式，确定规范化的法律秩序。这三个方面均要统一显示于法条中，才能显示立法的科学性和严密性，也便于法律关系主体把握、遵守、执行。这是一项立法的基本要求。大陆法系婚姻法在此方面脱漏严重，尤其是对近乎所有一切违法现象缺少明确具体的制裁、矫正性规定”我国婚姻家庭领域的夫妻间侵权豁免就受到了上述道德法律化观念的影响。
（二）个人本位的缺失
从制度文明的角度来看，当代中国和古代中国之间存在一种文化的断裂，他们之间缺乏传统的继受。但在社会结构和法律关系的特征方面，却表现出明显的相似性，即在传统社会中，个人是属于家庭的，国家取代家庭建立了新的整体。在中国，在家庭范围内，个人是部分，家庭是整体，在国家范围内，家庭是部分，国家是整体。用中国的观念，整体的利益是高于一切的，个人永远是整体的组成部分，他的利益完全系之于整体，他是没有可分割的独自的利益和选择空间的。传统家庭以亲子关系为中心，因此，婚姻的目的不是为了个人的爱情和幸福，而是为了履行传宗接代的义务。在新中国，尽管婚姻法对家庭关系的权利义务作了一些规定，但在最高人民法院的文件中却明文规定：“革命利益是整体的，不能分割的，婚姻自由的利益的一个方面，它应该而且必须服从革命的整体利益。”１９５０年制定和施行婚姻法，目的在于“促进新民主主义中国的政治建设、经济建设、文化建设和国防建设的发展”。１９８０年婚姻法的修订则是出于“实现四化的需要”。故中国的警察一般不过问家庭暴力，家庭成员间的伤害往往不立案，家庭成员间的盗窃，一般不做犯罪处理，婚姻内的强奸更无人过问。在民事领域，家庭成员之间尤其是夫妻之间的侵权行为则实行豁免。尽管现在夫妻之间的一些犯罪行为在刑法上已经进行了一定的规范，在民事领域中侵权豁免原则却少有改变。其中，注重社会整体利益，忽视个人权利无疑是一个具有影响的因素。
（三）夫妻财产制的影响
男女双方缔结婚姻后共同生活，必然需要一定的财产来维持家庭生活。夫妻财产制受到各国立法传统、风俗习惯以及其他文化因素的影响。从发生的角度来说，夫妻财产制分为法定财产制和约定财产制两种，其中又有一些不同的表现形式。在我国以往的婚姻法中，夫妻间的法定财产制是婚后所得共同制。由于夫妻共同财产在性质上是共同共有，而共同共有发生的原因为法律所直接规定，其也随着某种法律关系的消灭而消灭。夫妻共同财产一般在夫妻一方死亡或者离婚时而予以分割。因民事责任在通常情况下为财产性责任，故通过赔偿的方式使侵权行为人承担责任则难以实现。如《人民司法》指出：“根据我国婚姻法第１３条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，他们有平等的处理权。因此，一般地说，夫妻间一方向另一方提出损害赔偿，没有实际的意义”。在法学理论界也有这样的看法。可见，夫妻共同财产制是我国实行夫妻间侵权行为民事责任豁免的重要原因。
二、摒弃夫妻间侵权责任之豁免的理由
原来我国立法中采纳夫妻间侵权行为民事责任豁免的状况，随着社会生活的发展，在很大程度上已经产生了许多变化，致使夫妻间侵权责任豁免的理由不能成立，而我国婚姻法的修订对这种变化没有作出及时且明确的规定。笔者认为，结合我国的社会生活实际，应当正视社会生活的现状，摒弃夫妻间侵权责任之豁免，理由如下：
（一）主体意识的萌生
在婚姻关系中，夫妻间的地位主要经历了夫妻一体主义和夫妻别体主义两个阶段。夫妻一体主义有助于促使婚姻具有向心性，为夫妻情感的稳定提供可靠保障。夫妻一体化中包含了个人的自我损失，但这种损失能够带来积极的效益，因为，个人作出某些牺牲能够增强婚姻家庭生活所必须的利他意识。由于夫妻已经结合成为一个实体，所以彼此不能对他方提起诉讼。但实际生活中，夫妻一体化使丈夫成为婚姻实体的唯一代表者，最终导致夫妻一体化的许多作用不能实现。
随着资本主义的发展，经济、科学、文化、伦理道德、家庭结构、妇女就业等各方面的变化，个体意识的加强和女权运动的发展，夫妻一体主义的立法思想不能适应社会和家庭生活的需要，近现代各国立法相继改为以个人为本位的立法思想。扩展到夫妻关系方面，则倡导夫妻别体主义。随着夫妻别体主义的立法思想在各国婚姻家庭法中变为现实，妻子脱离夫权的统治而成为一个独立的主体，这为摈弃夫妻间侵权行为民事责任的豁免提供了主体上的可能。然而采用夫妻别体主义的弊端在于其对夫妻关系的向心性和婚姻和谐存在不利的影响。且其与资产阶级在反封建斗争中提出的“婚姻契约论”有密切关系。尽管把婚姻看作一种契约所产生的作用是多元的，在针对第三者时，这种模式相当有用，但在配偶之间，其弊大于利。在我国１９５０年、１９８０年和２００１年的婚姻法中，均明确规定了男女平等，坚决否定了封建社会中的夫妻一体主义的立法观，强调夫妻各自具有独立的人格。尽管从夫妻法律地位平等到实际生活中的完全平等有一个逐步发展的过程，我们还要同旧的习惯势力和传统观念的影响作斗争，但在婚姻家庭中采夫妻一体主义明显是不可行的，而采夫妻别体主义又与家庭的伦理本质存在偏差。因此，在婚姻法中应将这两种立法思想结合起来，取长补短，从新的意义上考虑夫妻法律地位，即不把夫妻强塞进一个法律实体，而是形成三个实体——夫妻各为一体，并且共同形成另一个有机实体。１０这种模式与现代婚姻的实质是一致的，其综合了夫妻一体主义与夫妻别体主义的合理成份，既符合婚姻家庭中的伦理要求，为夫妻情感的稳定提供了可靠的保障，又强调了夫妻各自的独立人格，使夫妻彼此之间仍然应当相互尊重。其中的夫妻别体主义因素为夫妻间侵权责任的豁免的终结奠定了基础。
（二）法律规范和道德规范在调整婚姻关系方面相互补充
由于婚姻具有极强的伦理性，故在婚姻法的修订过程中，强调家庭领域的道德调整而相对忽视家庭领域的法律调整的呼声较高。有学者呼吁“把道德的东西还给道德”；也有学者声明感情不能靠法律治理。其实，这对法律与道德的功能可以说存在一定的误解。婚姻关系具有伦理性是道德调整的客观基础，但在此基础上，并不排斥对婚姻关系的法律调整，因道德调整和法律调整的手段和领域的不同，婚姻关系应当由道德和法律共同规范。道德调整和法律调整在婚姻家庭关系中某些领域界限明确，可以分别调整，但在难以明确界定自己的调整范围时，则应当由法律和道德从不同的层次加以规范。在民法中，基于民事权利的性质，对婚姻关系的道德调整和法律调整更是不相冲突。法律规定民事主体享有民事权利，当事人可以在法律和社会允许的限度内行使权利，在民事权利受到侵犯或者危害时，能够采用法律规定的各种措施加以保护。这是法律强制性的最终表现。然而，由于民事主体在法律的限度内可以自由地行使权利，即法律不得强制民事主体行使民事权利，法律认可民事主体放弃权利的行为。在婚姻关系中，受害的一方配偶可以自己决定是否利用法律来保护权利，如果其基于婚姻的伦理性而选择由道德规范调整，法律也不会加以干预。此时，夫妻间侵权行为是否豁免就从法律对当事人民事救济权的剥夺，转变为由当事人选择，既增加了对婚姻关系的法律调整，又没有放弃对婚姻关系的道德调整，从而更具有合理性。
（三）权利的实现与民事责任机制对婚姻家庭的介入
对某种权利在观念上和规范上的肯定，并不能确保它们在事实上不会遭受否定。事实上的否定不仅是对某种权利的否定，也是对肯定其合法性的观念和规范的否定，因此，必须在法律上明确对事实上的否定予以矫正的机制，使受到侵害的权利获得及时的救济。１１因为“人类的权利自始就与救济相联系的。当人类脱离了盲动或依附而获得了一定的权利时，也必与之相适应的救济手段相随。没有救济可依的权利是虚假的，犹如花朵戴在人的发端是虚饰。花朵可为人添美，但虚假的权利只能是伪善。”
在我国，夫妻平等的原则和各自人格独立的观念已经深入人心。在１９８０年和２００１年的《婚姻法》中，关于夫妻间的权利义务关系的规定不可谓不完备，不仅明确规定了夫妻人身方面的权利义务，即姓名权、参加工作和社会活动的自由权、实行计划生育的义务、抚养教育子女的权利和义务；而且对夫妻财产方面的权利义务关系作出了规范，即夫妻对共同财产的所有权、夫妻间相互抚养的义务、夫妻间相互继承财产的权利等。另外，在婚姻家庭关系之外，夫和妻作为民事主体，其仍然享有不以婚姻家庭为基础的权利。然而，这众多的权利一旦是由对方配偶所侵害的，只要不达到触犯刑法的严重程度，在我国民事法律目前其保障措施是明显乏力的。可见，观念不是现实，观念要成为现实，除了应当在法律上将其转化为权利进行明确，还应当用法律来维护。在现实社会生活中，大量的家庭暴力的存在，往往并不是因为在法律中没有规定受害人的权利，而是在法律中未规定受害人在权利受到侵害时的救济，这种状况是耐人寻味的。
在现代社会，基于权利体系中的实体权利与程序化的救济权利已成为两种彼此相依的权利实体，就其关系的一般性而言，救济之权作为程序公正或“自然正义”是以服务于实体权利为指归。无论怎么说，权利的实现应是设置程序、救济之目的。得之于此，救济不仅是“当实体权利发生纠葛时”为实体权利提供解决纠纷或冲突的途径，而且，使实体权利的合法实现或使实体义务的普遍的履行成为可能。而且，民事权利仅有“法律容许的行为范围”这一基础内容，而不配之以具体法律救济力，民事权利必将抽象化，而只有形式上的意义。因此，我国民法在权利制度上，不仅应实现基础内容的广度及深度的扩张，更应赋予权利以强大救济——即建立完备的救济权制度。只有实现基础权利和救济权利的统一，民事权利才具备真实意义。因此，在婚姻家庭领域，尽管法律中规定的权利义务较为完善，但由于没有得到确切的救济，从而致使大多数权利义务形同虚设，故“没有救济就没有权利”的至理名言既是我国婚姻立法应重视的问题，也是司法实践中不可忽视的。“一条法律公布后若无什么有效度，其不良之处则不仅在于它自己的无意义，更重要的是长此以往会降低法律的权威性，松懈人们的法律意识。”因此，为维护夫妻基于婚姻关系而享有的各种权利和避免夫妻的一般民事权利在配偶间的弱化，民事责任机制介入夫妻侵权行为势在必行。
（四）中国现实的需要
传统观念认为，家务事是只能依靠道德、舆论、家长权威或单位领导调解等等方式来解决的，所谓“清官难断家务事”。在人们的意识中，损害了他人与家庭生活密切相关的利益所应负的责任（例如，“第三者”干扰他人婚姻关系的侵权责任），远不如损害他人一般的利益所要承担的责任那般重大，思想上也远没有那么重视。认为对于后者可能要赔偿，要吃官司，而对前者则可能只谴责一下。家庭成员之间特别是夫妻相互之间因造成了损害而索赔则更是难以理解的，甚至被害者反倒会被责怪为“无情无义”。尽管根据一些学者的调查，在中国家庭中，家庭暴力现象较为严重，丈夫打妻子的约占２０％以上，妻子打丈夫的也逾１０％，但在１９９６年北京市就妇女关心的十大问题进行调查，“家庭暴力”在排序中榜上无名。我国也有学者从“健全相应法律制度的责任保障体系，做到行为模式和法律后果相对应，法律责任的幅度与违法行为的危害相吻合，法律责任部分对违法行为的认定与行为模式中义务性规范相一致。从而保证婚姻家庭法有明确的着力点和施控方向，有效地激励、诱导人们的积极行为，禁止、约束人们的消极行为，矫正、制裁人们的违法行为，创设积极的法律秩序”出发，主张在婚姻家庭领域引入民事责任机制，但对《婚姻法》的触动作用甚微。在我国，夫妻相互之间权利主要是通过刑事责任进行保障的，但夫妻间的侵权行为一般均没有达到应当受刑法处罚的程度，故刑法不能对其予以规范，而在民法中又对这种侵权行为实行责任豁免，使许多民事纠纷没有得到及时、妥善的处理，最终导致矛盾激化，酿成大祸。因此，将民事责任机制引入夫妻间侵权行为之中，对没有触犯刑法的行为进行规范，使家庭纠纷消灭于民事领域，具有重要的意义。夫妻之间就侵权行为提起民事诉讼在我国司法实践中也开始出现。而且，因为配偶是婚姻内在力量的基本源泉，故对婚姻最具毁坏力者正是配偶本身。因此，摒弃夫妻间侵权责任的豁免是现实的选择。
（五）现行夫妻财产制为摒弃夫妻侵权责任的豁免提供了现实的可能。
２００１年修订的婚姻法明确规定了夫妻关系存续期间所得的工资、奖金，生产、经营财产的收益等归夫妻共同财产的共同财产制，同时规定了夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。还规定夫妻一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用为夫妻一方的个人财产。这些具体规定，使受杀害的一方向人民法院请求民事救济有了明确的法律依据，而且所获得的赔偿归其自己所有也有明确的法律规定，使夫妻一方在婚姻关系存续期间获得民事救济不以离婚为代价。对人民法院而言，由于夫妻之间有了各自的财产，使人民法院的判决可以执行，执行的赔偿可以作为受损害方的财产，再不会出现人民法院的判决执行被告的财产也是原告的财产，执行后原告获得的执行款还是原被告双方的财产的尴尬局面，也不会出现原告提起诉讼不能实现诉讼目的，人民法院审判不能达到审判效果的局面。因此，新婚姻法确立的夫妻财产制，为从理论上和实务上彻底摈弃夫妻侵权责任豁免原则成为现实可能。
三、夫妻间侵权责任制度之若干内容
在摈弃夫妻间侵权责任的豁免之后，婚姻法应当就夫妻间侵权责任予以明确规范，由于其内容非常丰富，本文中仅仅对下列三个方面进行考察：
（一）夫妻间侵权行为的民事救济不同于离婚时的损害赔偿
《婚姻法》第４６条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的”。这种所谓的离婚损害赔偿制度受到了许多学者的支持。尽管学者们对该项制度的适用范围还存在一些分歧，但这种观点带有浓厚的过错离婚的痕迹应无疑问，而且其还以离婚作为民事救济实现的前提。不论这种观点是否将夫妻间的侵权责任包含在内，都是不妥当的：其一，夫妻间侵权行为的民事救济不应当以双方离婚为代价。离婚和夫妻间侵权行为的民事救济是两个不同的诉讼请求，是否主张及主张哪种诉讼请求，当事人有选择权，而不应当由法律进行限制。在实际生活中，夫妻间就侵权行为提起民事救济并不都同时要求离婚。离婚损害赔偿制度，只能在夫妻间的侵权行为同时导致婚姻关系破裂时采用，在婚姻关系没有破裂或者起诉方不提出离婚时则将难以受到保障。其二，民事救济不同于损害赔偿，民事救济的方式比损害赔偿广泛，其既包含损害赔偿这种财产责任形式，还有其他形式。其三，由于离婚本身不是对有过错方的一种惩罚，而是对已经死亡的婚姻的确认和解除，故夫妻间的侵权行为只是导致婚姻关系破裂的原因之一，而不应当以保护婚姻关系为理由而对其进行处罚。
（二）受保障之权利的范围
夫妻关系因缔结婚姻而产生，同时形成三个实体——夫妻各为一体，并且共同形成另一个有机实体，因此，夫妻之间存在两种不同性质的权利：其一，不以夫妻关系为基础的民事权利；其二，基于夫妻关系而产生的民事权利，主要是配偶权。在我国婚姻法中对是否规定配偶权，学术界意见分歧很大。但鉴于夫妻双方都把自己的信赖建立在他方的爱慕、交往、家庭责任承担、性爱、忠诚等具体内容上，本文主张应以法律的形式明确配偶权。不过，因目前学者们对配偶权的内容没有统一，可以考虑先对取得共识的部分进行规范，其他内容由法官根据具体情形自由裁量。
（三）民事救济的方式
救济是纠正、矫正或改正已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。救济的形式在不同的国家存在一些差异综合考察各国的民事救济方法，本文认为夫妻间侵权行为的民事救济方式有三类：
１、损害赔偿
前文已经指出，司法实践部门和理论界均认为夫妻财产制的选择，对夫妻间侵权行为的财产责任的实现具有很大的影响，这种观点有一定的合理性，但也并非没有解决的办法。在夫妻采取分别财产制时，赔偿的问题比较容易解决，此处不赘述。在夫妻采取共同财产制时，现行婚姻法第十八条第二项规定了“一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用”为夫妻一方的财产，那么配偶之间基于对方的侵权行为所获得的赔偿为受害一方配偶的个人财产。损害赔偿包括对财产权侵害的赔偿和精神损害赔偿。
２、民事制裁
鉴于夫妻关系的特殊性，损害赔偿很难成为配偶间侵权责任的主要方式。但在民事责任的承担方式中，除财产性责任以外，还包括非财产性责任，有些学者将之称为民事制裁。具体到对夫妻之间侵权行为的处理方面，民事制裁的种类可以有：
一是训诫。即法院对侵权行为人进行公开的批评和谴责的一种民事制裁方式。
二是责令具结悔过。即法院责令违法侵权人以一定的形式（通常）是书面形式检讨其错误并保证悔过自新，不再重犯的一种民事制裁方式。
三是收缴进行非法活动的财物和非法所得，即夫妻一方因为吸毒、赌博等不法行为侵害对方的，对方可以提起诉讼，请求司法救济，人民法院可以对其吸毒的毒品、赌博的赌具以及赌资等予以收缴。
四是罚款、拘留。即人民法院对发生在夫妻之间尚没有达到犯罪的程度的较严重的侵权行为人可以依照法律规定处以拘留或者罚款，也可以同时处以拘留、罚款。值得注意的是在司法实务中要慎重适用这两种制裁措施，以免更加激化夫妻之间的矛盾，甚至导致双方提出离婚。
民事制裁一般适用于财产责任不足于制裁侵权人时所采取的一种措施，其适用范围具有有限性，但是，在国家司法机关作出民事制裁的决定后，当事人必须执行，不受受害人放弃的影响，双方当事人也不得对此进行协商与和解。２５如果侵权行为人不接受民事制裁或者以后违反民事制裁，则人民法院可以藐视法庭为由追究其相应的法律责任。
（三）限制侵权行为人的民事行为能力
笔者在审判实践中，常常碰到离婚案件的女方要求离婚，理由就是男方喝醉酒后经常殴打她，是在不堪忍受的情况下起诉离婚的。而男方不同意离婚的理由就是一喝醉了酒后就控制不住自己了，但是没有喝醉酒时，对女方很好，感情没有破裂。类似的还有如因配偶一方以酗酒成性、吸食毒品成瘾、生活放荡等方式侵害对方人身或者造成财产损害，致使配偶另一方受到人身损害或使夫妻共同财产减少或者有减少可能时，可以借鉴外国民法的禁治产制度的规定，赋予另一方配偶享有请求人民法院宣告其为禁治产人的权利，或者由人民法院强制侵害方禁止酗酒、戒毒等。
结语
由于夫妻间侵权行为中所出现的问题极为复杂，本文的目的在于抛砖引玉，希望能够让更多的学者来关注并重视夫妻间侵权行为的处理，加深对该课题的研究，从而能够对婚姻法的完善和实施起到一定的影响。
汉江中级人民法院：陈志伟
