南非是世界上爱滋病感染最快的国家，据统计每天至少有1500个新感染病例，其4300万人口中有900万人感染了爱滋病病毒，超过南非总人口的五分之一（22%）。①爱滋病对南非的社会、经济和政治造成巨大冲击。②2000年11月联合国安理会就爱滋病对非洲和平与安全产生的影响举行了辩论，这是安理会历史上首次就健康问题对和平与安全带来的威胁而举行的辩论。联合国秘书长柯菲·安南在会上指出：“爱滋病在非洲所带来的破坏性影响不亚于战争本身，爱滋病带来严重的社会、经济危机，这反过来又影响到政治稳定。”③为帮助爱滋病患者、防止对爱滋病病人的歧视、遏制爱滋病的蔓延，南非制定并形成了一系列有关爱滋病问题的立法及司法先例。
  不歧视立法
  1994年4月,南非目睹了以纳尔逊·曼德拉总统为首的新的非种族、非性别歧视的民主的诞生。1996年南非通过了最终宪法，取代了在大选期间适用的临时宪法。最重要的宪法保护条款都包含在宪法中《权利法案》那一部分，《权利法案》在其他另外的一些权利中规定了平等权、人格权、生命权、隐私权、获得医疗保健权、生育权及平等就业权。④
   重要的是，平等权反对基于一些原因主要是基于种族、性别、性倾向及残疾这些原因进行“不公正的歧视”。⑤象其他国家的宪法一样，这些权利可以受到限制。⑥无庸置疑，《权利法案》中所包含并保护的所谓的“社会经济权利”必然会导致使政府紧张的资源与急待改善的社会经济条件相符合的不可避免的冲突。
  由于南非新的宪法法律制度，南非宪法学正面临着新的发展机遇。宪法是南非的最高法律，因此，下级立法都不得与宪法规定相冲突。司法部门有义务遵循并服从宪法法院的判决。立法起草者从宪法的规定及日益增多的宪法法院的判决中获得新的立法的启示。其中一个例子就是最近通过的《就业平等法》（Employment Equity Act）。该法致力于通过确保黑人、妇女及残疾人平等地就业来消除种族隔离制度所留下的创伤。《就业平等法》还反对基于“爱滋病病毒感染者的身份”而进行的不公正歧视。①南非宪法和《劳资关系法》都没有明确提到爱滋病病毒感染者。更为重要的是，《就业平等法》禁止进行未经授权的与就业有关的爱滋病病毒检测。②该规定对于遏制目前南非大量存在的未经授权就对雇员进行就业前爱滋病病毒检测的现象具有不可估量的作用，它标志着南非爱滋病活动者的一个重大胜利。
  但《就业平等法》消极的一面是，它不能适用于南非国防部、南非国家情报部门的雇员。由于国防部还继续进行就业前的爱滋病病毒检测，③《就业平等法》不能保护南非国防部的雇员。不过，南非国防部的雇员可以寻求宪法救济。
  医疗保健改革
  为改革带有种族不平等烙印的医疗保健体制，南非已通过了一系列立法。最近通过了《医疗计划法》以对私人医疗保健的保险人与投保人进行管理与改革。重要的是，《医疗计划法》将使每个人都能平等地获得医疗保险而不问他的“种族、性别、年龄……及健康状况”。许多医疗保险计划都是在风险与排除或限制的保险原则的基础之上运行的，人们希望《医疗计划法》能用共同标准和社会团结原则取代后者而对保险业进行监管。因此，在一个人能够提供相关的保险费的情况下，保险人不得拒绝对其进行保险。经登记的人员不得因年龄或健康状况被强迫交纳更高的保险费。相反，成员费用建立在一个“平均数”的基础之上，只有在主要成员希望登记额外的受赡养者时才会增加。有趣的是，《医疗计划法》中有关“受赡养者”的定义被扩充至包括同性关系中的伙伴以及宗教或习惯法婚姻中的同伴。更特殊的是，《医疗计划法》禁止医疗保险人将爱滋病病毒感染者和爱滋病患者不公正地排除在医疗保险之外。不过，统计数据表明，只有19%的黑人属于私人医疗保险计划，相比之下，有72%的白人属于医疗保险计划。④这就意味着只有极少的爱滋病病毒感染者和爱滋病病人能够从《医疗计划法》的规定中受益。
   刑法及监狱问题
  南非已通过了许多限制带有爱滋病病毒的刑事被告人的权利的立法。不过，必须了解这些立法所通过的社会背景。南非国内近来面临着异常多的暴力犯罪,尤其是所报道的强奸案件的数量极其高。⑤高的暴力犯罪率及更严格实施保释制度的要求导致南非《刑事诉讼法第二修正案》的通过。《刑事诉讼法第二修正案》拒绝对被指控为犯有强奸罪的携带有爱滋病病毒的被告人适用保释制度，不过，如果被指控者证明有“例外情况”（exceptional circumstances），①则可以对其适用保释制度。在适用《刑事诉讼法第二修正案》时，不需要证明爱滋病病毒已转移给受害人。但对于一个犯有强奸罪的、非爱滋病病毒感染者的被告人仅仅有责任“提供使法院确信出于正义的考虑允许对其进行释放的证据”以使其有资格获得保释。②为回应异乎寻常高的犯罪率及对犯罪者实行更严厉刑罚的呼声，南非通过了《刑法修正案》。《刑法修正案》对被指控为犯有强奸罪的首次实施犯罪的阳性爱滋病病毒感染者规定了更高的最低刑（死刑），而对首次犯有强奸罪的非爱滋病病毒感染者规定了更低的最低刑（十年刑期）。在“例外情况下”法院可以行使自由裁量权不适用所规定的法定最低刑。不过，《刑法修正案》没有对“例外情况”作出界定，并且也不清楚哪些情况会被认为是例外的。《刑法修正案》没有要求证明爱滋病病毒已发生转移以支持施加更高的刑罚。
  南非法院已审理过几件涉及犯人权利的案件。在两个案件中，法院判定检测前或后的协商是为获得犯人明确同意进行爱滋病病毒检测的既合法有合理的前提。③这些判决在一定程度上有助于结束南非监狱中例行的爱滋病审查。在至少另外三个案件中，犯人爱滋病病毒感染者的身份被认为是量刑时的一个减轻因素。④此外,Biljon v.Minster of Correctional Services一案涉及到患有爱滋病的犯人获得足够医疗保健和获得抗爱滋病病毒治疗的权利。在该案中，法院驳回了监狱管理部门有关财政紧张的主张，支持了四名囚犯中的两名犯人获得抗爱滋病病毒治疗的权利，费用由监狱管理部门支付。法院指出尽管财政紧张会影响犯人所获得治疗的类型，但监狱管理部门不能仅仅依赖由于费用紧张不能向病人提供治疗这个抗辩。法院判令应由南非的矫正部（Department of Correctional Services）而不是南非的卫生部对四名犯人中两名犯人的治疗费用负责。
   保密及获得医疗保健
  南非的民事判例法已确立了一系列关于HIV信息保密和获得医疗保健的司法先例。1994年的Vurren v. Kruger一案成功地论及医患双方的权利及保密原则。⑤由于该案是在南非临时宪法制定前审理的,上诉法院依赖南非的普通法和有关保密的侵权原则审理了该案。上诉法院一致地维护了病人医疗信息（在本案中是病人的爱滋病患者身份）保密的权利，法院还判定在保护病人的保密权时还要维护公众的健康利益。在本案中，一位医生未经病人的明确同意在打高尔夫球时将该病人患有爱滋病的信息告诉了另外两位医生。法院宣称公众利益并不允许将该病人的医疗信息披露，因为那两位医生没有被感染的危险，并且更特殊的是，病人明确要求对他的医疗信息要保密。在另外一个也是在临时宪法制定前审理的案件中，法院判令一家省医院向病人提供一种名为“Gancyclovir”的药品。①在医生已向病人开出药方并且病人已被安装一种特殊导管以服用该药后，医院管理部门通知病人说他们不会提供这种药品，因为该药品“非常昂贵”。该药以前是由厂商免费提供的。此外，医院还辩解说如果向所有的爱滋病病人提供该药，花费会耗尽医院可供利用的基金，该药有毒并能产生某些副作用，并且该药未经登记。法院认为尽管该药当时没有登记，但它已获得医院管理部门的临时批准。也就是说，在该案审理前，医院就已经向另外其他五个病人提供了该药。重要的时，在该药品被免费提供时没有被认为是有毒的。不管怎样，病人和开出该药处方的医生都知道该药的副作用及毒性。即使财政紧张是提供治疗的一个相关考虑因素，但该病人的花费并不会用尽医院的基金。法院注意到病人已到了爱滋病晚期，该药可以提高他的生活质量，并且他有理由相信他会得到该药品。法院强调说它的判决建立在该案特定事实的基础之上，并且判决并没有自动地许可所有爱滋病病人都能得到国家部门免费提供的该药。自然，问题是，在面对国家强烈主张财政紧张的情况下，法院在维护病人获得医疗保健的权利时会走多远？这个问题很难回答。这方面的案件都受到它们各自特定事实的限制。直到目前，南非仅有一件宪法案件涉及到国家提供医疗保健的义务。在该案中，国家向病人提供连续的、长期的肾脏透析的义务受到检验。②本案的原告患有慢性不可医治的肾脏衰竭,他要求根据宪法第27条第3款获得“医疗保健”及“紧急医药治疗”。③原告还患有糖尿病和心脏病，他不但肾脏衰竭而且已经被诊断为不可治愈。医院有一项政策规定仅向能够治愈的病人或适合做肾脏移植的病人提供肾脏透析。法院认为“紧急医药治疗”必须在保健服务可获得的背景下进行解释——本案所涉及的省卫生部门没有足够的资金并且在1997年它的财政就已超支。法院没有采纳病人所要求的治疗属于紧急医药治疗定义的范围之内的主张,法院还认为它不会干涉政府部门作出的财政决定，在这些决定是在善意合理的情况下作出时。因此，南非宪法法院支持了国家财政紧张的主张，认为它是不向病人提供连续的、长期的肾脏透析的一个合理善意的原因。该判决进一步证实了南非法院越来越不愿干涉并改变国家的财政决定，甚至是在这等于是国家不提供治疗或保健的情况下。
  法律改革问题
  在有关法律改革和HIV/AIDS问题方面，南非的立法者和司法部门通常依赖南非法律委员会提出的建议。④从1995年以来，南非HIV/AIDS法律委员会已发表了三个临时报告，建议进行主要的立法改革。不幸的是，这些建议都没有得到正确实施或根本没有实施。
  南非法律委员会在其第一个报告中建议南非卫生部在1987年通过的将爱滋病列为“传染病”的规定应予废除或修改。直到目前，该规定仍未废除或修改。南非法律委员会还建议应实施一项有关爱滋病病毒检测的全国性政策，该政策到目前仍未实施。南非法律委员会在其第二个临时报告中提出“对有关进行就业前爱滋病病毒检测进行立法干预的某些原则”。该建议已纳入到《就业平等法》的规定中，现在该法禁止进行未经授权的爱滋病病毒检测。最后，南非法律委员会在其第三个临时报告中建议“应紧急制定一项有关学校中HIV/AIDS问题的全国性政策以保护携带有爱滋病病毒的学习者在学校环境中不会受到不公正歧视”。南非教育部已着手制定并实施该政策。①
  1998年，南非法律委员会受命对对被指控为性犯罪的人进行强制性爱滋病病毒检测的合法性以及一项对故意传播爱滋病病毒进行刑事处罚的新建议的法律的优缺点进行调查。对于后者南非法律委员会最近发表了一份调查问卷，要求公众参与讨论。②具有重要意义的是1999年制定的反歧视立法。该立法草案将“残疾”的定义扩展至包括“身体中存在有致病的组织，包括HIV和AIDS”。如此广泛的“残疾”定义对于保护爱滋病患者和爱滋病病毒携带者其作用是不可估量的。总之,对于在南非致力于法律改革的爱滋病服务组织来讲，其前面还充满着许多挑战。无疑，当前在南非发展有关就业前爱滋病病毒检测的劳动法学、克服有关爱滋病患者特别是怀孕的妇女获得治疗的宪法挑战以及积极进行有关反歧视立法的最终通过其意义异乎寻常。
  
  
  
  An Overview of South African Laws on AIDS
   Zhu Weidong
  
   [Abstract] South Africa is the fastest AIDS infected countries in the worldwhich brings great impact on its social and economic development. A set of laws and judicial precedents have been enacted and formed in order to help people with AIDS/HIV, protect discrimination against them and control the spread of AIDS/HIV. These acts and cases deal with the right of employment equality, access to health care and so on and the criminal punishment for the act of willful transmitting AIDS/HIV.
   [Key Words]] South Africa AIDS/HIV law
  

【注释】
① www.disaterrelief.org/Disaters/990616safricaaids. 2003年10月18日访问。
② Lori Bollinger:The Economic Impact of AIDS in South Africa, from www.policyproject.com/pubs/SEImpact/southafr.pdf.2003年10月18日访问。
③ UN Press Release,January,2000. from //nkosi.iafrica.com/aids_sa. 2003年10月18日访问。
④ 1996年南非共和国宪法第9、10、11、14、23、27条。
⑤例如南非共和国宪法第9条第3款规定：“国家不可以因一个或多个理由直接或间接地不公正地歧视任何人，这些理由包括种族、性别、怀孕、婚姻状况、家族或社会出身、肤色、性倾向、年龄、残疾、宗教、道德感、信仰、文化、语言和血统”；第4款规定：“任何人不可以基于第3款的一个或多个理由直接或间接地不公正地歧视任何人。必须制定国家法律以阻止或禁止不公正歧视。”
⑥ 例如南非共和国宪法第36条规定：“权利法案中的权利只有依据普遍适用的法律，在这样的范围内受到限制，即在一个基于人的尊严、平等与自由的、公开与民主的社会里，限制是合理的和正当的，并考虑到下列所有相关因素：（1）权利的性质；（2）限制目的的重要性；（3）限制的性质及程度；（4）限制与限制目的的关系；（5）达到目的较少约束的方法。”
① 《就业平等法》第6条规定：“禁止因种族、性别、怀孕、婚姻状况、性倾向……及爱滋病病毒感染者的身份而进行的歧视。”
② 《就业平等法》第7条第2款规定：“禁止对雇员进行检查以确定该雇员的爱滋病病毒感染者的身份，除非该检查经劳工法院判定为是合法的。”
③在1997年早些时候，除南非国防部外，已有六个政府部门放弃了就业前进行爱滋病病毒检测。时至今日，南非国防部根据国会的“免除”规定仍继续对求职者进行爱滋病病毒检测。
④ Central Statistical Services，Women and Men in South Africa 35 （1998）.
⑤ Id.at 38.
① 《刑事诉讼法第二修正案》第60条第11款。
②同上。
③ C. v. Minster of Correctional Services.1996 (4) S.A.292;W.v.Minster of Correctional Services. 2434/96 C.P.D Supreme Court.
④ S.v.C. 1996 (2)S.A.C.R 503(T);C. v. Department of Correctional Services. 1995 (1) S.A.C.R. 367 (W);State v.J.S.,14/2865/96.Pretoria Regional Court.
⑤ 1993 （4） S.A.842.
① Applicant V. Administrator,Transvaal 1993 (4) S.A. 733.
② Soobramoney v. Minister of Health(Kwazulu Natal). 1998 (1) S.A. 765 (CC).
③ 南非宪法第27条第3款规定：“任何人不得被拒绝紧急医药治疗。”
④ 南非法律委员会是根据1973年的《南非法律委员会法》所成立的一个法定机构。1993年组建了第一个南非HIV/AIDS法律委员会以对有关HIV/AIDS的法律改革问题进行调查。由于该委员会的工作不尽人意，1996年又组建了第二个南非HIV/AIDS法律委员会。
① South African Law Commission, Third Interim Report on Aspects of the Law Relating to HIV/AIDS:HIV/AIDS and Discrimination in Schools(1998).
② South African Law Commission，The Need for a Statutory Offence Aimed at Harmful HIV-Related Behavour，Discussion Paper 80 （1999）.
朱伟东