爱滋病是什么?对于一个人而言,它是一种可怕的疾病,它带给人们的不仅仅是羸弱的身体——那我们能忍受,它100%的致死率带给人们的绝望——这我们也能忍受,我们所不能忍受的、也是最可怕是它可怕的传染性带给病人的歧视和与世隔绝。显然,法学家们也看到了这一问题,于是,出于人权、人道等等法律上核心价值的考虑,从法律上保证爱滋病人的“权利”、保证爱滋病人“不受歧视”的法律治理措施甚至已经在有些国家赋诸实施。法学家似乎已经付出了自己的“爱心”,似乎已经将法律的价值变成的实在的法律,在爱滋病面前,法学家似乎可以心安理得了——且慢,真的是这样吗?
在法学面前,爱滋病到底是什么呢?爱滋病当然不会是疾病问题,那由医生解决。爱滋病当然也不是道德问题,那由道德卫士们来对付。爱滋病当然也不是同情弱者的制度施舍——如果那样,法律家们就该改行去修道院或者去开粥厂放粮了。爱滋病是公共健康问题,是一条患病——传播——患病的一条社会关系锁链,这才是法律家们需要面对的、真实的、社会关系问题。那么,这个社会关系问题的真实社会行为是什么呢?
公共健康专家告诉我们,爱滋病在中国的传播主要有两条途径,一是通过吸毒,二是通过性传播。吸毒的违法性不必多说。性传播的源头则主要是非法性关系。当然,妻子和患病丈夫或者丈夫与患病妻子的合法性关系也是传播途径,但不是主要途径。我想,无论法学家属于什么学派,或者站在什么立场,如果目的是从法律治理角度来解决、或者促进爱滋病问题的解决的话,我们都不能回避传播途径的治理吧。
法律家们会说,非也,法律上对二者有严格的规定。例如,无论是制造、贩卖、运输、销售,甚至持有毒品都是犯罪行为。例如,娼妓业——或者称为性服务在中国当然也是非法的。我们的法律已经够严格了,似乎没什么可做的了。笔者却也要说:非也!恰恰是因为无论是性服务还是毒品消费在中国的完全非法,导致了中国甚至世界很的多国家的爱滋病和其他性病的传播。我们只有将吸毒和性产业合法化并进行严格的管理,才能有效地控制爱滋病和其他性病的传播,同时也才能有效地解决性产业和毒品业带来的诸多犯罪问题。何出此言?是故作惊人之语吗?
犯罪的概念是什么?是社会所禁止的行为,同时也是对社会造成了较大危害的行为。当然,还需要主观、客观要件等等才能满足法律上的“罪”这一行为模式。而无论从哪个角度看,目前制造、贩卖等多数与毒品有关的行为皆为犯罪行为。相对而言,对于卖淫和嫖娼的惩罚则要轻得多,除非容留、组织等等行为外,一次的卖淫购不成罪,一次的嫖娼对于法律而言也算不上什么。但是,无论性交易还是毒品交易都是法律上所“禁止”的行为。问题的关键就出现在法律上“禁止”这一环节。
首先,我们要问,这两种行为能禁止吗?一般认为,从法理上讲,在较长的历史时期内,任何一种犯罪行为都不大可能被禁止,无论是贪污、受贿还是抢劫、偷盗。因此,刑法的普遍意义除了预防犯罪外,主要还在于其维护社会秩序——设定的,和它的教育作用。我们不能因为一种行为禁止不了,就干脆抛弃法律治理。言之有理。但是,如果我们深入分析,就会发现,性交易和毒品交易是和其他犯罪行为不同的行为。原因在于,二者实质上是交易——也就是经济行为。毒品提供的是商品——偶尔也有服务,性交易提供的是服务。二者得以生存的土壤不是严格意义上的公法行为的社会秩序,是周瑜打黄盖式的愿打愿挨。而无论是贪污、受贿,还是偷盗、抢劫,其对象都不可能是犯罪行为主动的相对方。这一点就使毒品交易、性交易与其他犯罪行为完全区分开了。也就是说,其他犯罪行为之所以不能根绝,可能主要是制度上的原因,这些犯罪行为侵犯的或是制度的有效性,或是其他人的人身、财产安全,而毒品交易和性交易的不能根绝的原因却在于其有市场需求,因此必然产生市场供给。我们可以得出结论,单纯从社会秩序角度看,毒品交易、性交易并不侵犯任何非参与者的利益。所以法律所以禁绝毒品和性交易与其说是为了保护公民的利益,不如说是为了保护道德秩序——也就是法律所不能做到的事情。
其次,我们来看禁止的社会后果。如上所述,由于存在市场需求,所以必然产生市场供给。在任何国家,毒品和性服务都已经成为“灰色经济”的“支柱”产业,我国也不例外。而“灰色”经济所以为“灰色”,就是因为它不受国家法律保护,因此无法无天,是属于没有信用的经济。但是,经济学告诉我们,任何经济如果要运转下去都需要信用体系的支撑,例如,购买毒品需要保证毒品的成色,以防中毒而死,而购买性服务同样希望性工作者是健康的。反之,销售毒品的需要保证收回货款,性工作者也不希望嫖客赖帐或者伤害自己。那么,怎么办?在借助国家公权没有可能的情况下,只有借助“地下社会”组织——一般称为“黑社会”的管理。黑社会的管理自然是带有自己的利益色彩的管理,因此,围绕保护毒品和性交易演化出无数的犯罪行为,例如抢劫,例如强奸,例如贩卖人口等等。当然,我们不能跑题——由于提供服务者的没有信用——性工作者的患病导致了爱滋病的泛滥。
那么,我们将之合法化有没有可能呢?有史为鉴。荷兰在历史上曾经为黄色产业苦恼不已,围绕性产业,黑社会犯罪层出不穷。最终,荷兰采取了官办黄色产业的办法,使这类犯罪完全消失,同时,由于官办的信用交易特性,使道德制约发挥了巨大作用,黄色产业的发达史也成了明日黄花,一落千丈。最终使黄色产业控制到了一个理想的状态。再看澳大利亚。毒品泛滥的今天,澳大利亚采取了在社区内办所谓“吸毒所”的办法——其实是政府提供有质量保证的毒品,同时提供戒毒服务。这一措施是新近采取的,具体后果有待观察。但是,仍不失为借鉴。
再从逻辑上来分析如果将二者合法化的结果。将毒品合法化会有什么后果呢?我想,政府开办毒品服务的目的显然不会是为了吸引更多的人吸毒,而是为了提供质量有保证的毒品,以免嗜毒者受到伤害,同时提供戒毒服务,使吸食者早日脱离毒瘾。在吸毒者能够获得安全、卫生、价格稳定(甚至免费)的毒品的情况下,他们还会去购买黑社会的服务吗?不会。那么性服务呢?同样,对于需要性服务的人来讲,有管理的、基本能保证性工作者健康的、交易合理、人身财产不受威胁的场所也必定是其首选。而无论对于有管理的毒品交易还是性交易而言,由于政府管制和信用交易体系的建立,传播爱滋病的概率都大大降低。当然了,不是说会绝对消除,但是会大幅度地降低。只要有利可图,特别是性交易这种无成本的服务,任何管制都不能完全消除非法供给。这不是不管制或者回避管制的理由。
但是,我们存在两个难以突破的障碍,那就是刑法的政治性和文化的道德性。所谓刑法的政治性,就是政治正确问题。作为一个“社会主义”国家怎么能让毒品、性交易这样黑暗丑恶的行为合法化??那是绝对不能接受的。理由呢?什么违反公共道德,破坏社会秩序等等很多很多,但关键的是,好象最关键的理由只会是:就是不行!那么,如果管制明明比禁止更有利于社会呢?我们是不是该考虑管制这个选择呢?另外一个障碍就是道德观问题:一个健康的社会怎么能接受如吸毒和嫖娼这样的丑恶行为呢?问题是,不是我们能够接受,而是已经有了这样丑恶的行为,我们不能讳疾忌医,而是要勇敢面对,想办法来尽量降低它的危害。好象一个人的牙齿坏了,难道整天闭上嘴就好了吗?永远不用那颗牙齿咀嚼?不,我们需要把它暴露在医生面前,或加固,或拔除,以达到较好的后果。这才是理性的作法。
当然,我们不能轻易地、武断地否定人的道德观和情感的重要性,因此,说服越来越多的人接受这看起来残酷、但实际上有更好效果的方法才是最佳途径,只有越来越多的人接受了理性的作法,才能使我们对爱滋病人的同情不至于只是廉价的眼泪,而是最终切实的行动。(张志成)
出处:天益