政府对高等学校进行评估是国际通行的作法。 [1]在联合国教科文组织召开的1998世界高等教育大会上，高等教育评估得到了充分的肯定，并被确认为全世界的高等学校应予优先考虑的行动之一。 [1]政府高等教育评估也一直是教育学界研究的热点问题，但法学界却很少有人问津。 [2]但是，近年来，随着政府高等教育评估的一轮轮开展，评估中政府滥用权力、评估法律程序不完善等一系列法律问题已经开始凸显出来，教育教学评估的实践与目标反差愈来愈大，③逐渐地也已经有学者开始从法律的视角审视政府高等教育评估行为。 [4]但是，政府权力的触角深入到高等教育评估中究竟应该多深？我国政府高等教育评估需要遵循什么样的法律程序？如何有效规制政府高等教育评估中的裁量权力？等等一系列问题都还有待学人作进一步的研讨和解答。
这些问题的解答，不但对规范政府高等教育评估行为，乃至对中国高等教育的法治化进程都将具有重大的理论和实践意义。目前，解决政府高等教育评估中所凸显出来的问题仅仅依靠教育学的理论已经显得力不从心，亟待我们从法学理论与实践中探寻政府高等教育评估法律治理的有效路径。
一、原则指引—评估有限原则的确立
“在21世纪的法治世界里，公法的崛起已是不争的事实” [2]。但是随着公法私法化、私法公法化的互动以及二者相互结合的现象日趋多见 [5]，公、私法治理方式上已经出现交融，公法也已经不再意味着一味的强制，而逐渐地融入了自由、协商、参与的色彩。 [6]“法律规则的要求是具体的，它可以用明确的命令和禁令加以系统地表述，以行为模式和法律后果的规定为其内容，从而较为确定”。 [3]与之相比，法律原则则具有较强的不确定性。正是法律原则的这种不确定性决定了其具有极大的包容性和较强的灵活性，这也恰恰满足了公法治理方法变迁的需要。以至于有学者断定“没有一个立法制度能够不用这些矫正剂或解脱术，否则在法与正义之间就有可能产生不能容许的脱节”。 [4]所以，笔者认为，21世纪的公法学研究更应当充分重视法律原则的指引性作用。
我国政府高等教育评估存在两种倾向，一是政府制定过于详细的强制性规则，使行政过程不够自由，参与程度不够。二是规则不够完善，缺乏相应的规定，例如评估法律程序。评估有限原则能够在理论上很好的回应这些不足，灵活的指引评估过程。
（一）评估有限原则的正当性证成
“法律原则是需要去证成的东西”， [5]原则存在与规则之中的理由与其是否必须存在的理由有时并不相同。“按照原则产生的基础不同，可将法律原则分为政策性原则和公理性原则”。 [6]有限原则作为一种政策性原则在我国目前高等教育发展状况来说是具有正当性的，也是符合一定时期内我国政府高等教育评估发展的未来走向的。这种正当性除了体现在其普适性方面以外， [7]还主要存在于以下几个方面：
首先是控制政府权力的需要。“20世纪以来，行政权扩张成为世界范围内行政法领域中一股无法遏制的发展趋势”。 [7]33政府权力已经涉足到公民生活的各个领域。在政府高等教育评估中政府权力必须得到控制，一方面是因为一般享有权力者都容易滥用权力。虽然控制权力并不等于限制权力，然而限制权力的范围、行使等是控制政府权力必不可少的重要方式；另一方面，考虑到“国家是一个基本平衡的政体，其中任何一个行业都不应该仅仅由一种力量去承担，而是相反，应该有各种对抗的力量进行相互的平衡”， [8]政府在社会中承担的职能应是有限的。政府不是无所不能、包治百病的良药，社会管理需要一定的自治空间。
其次是保证评估效用的需要。“任何一项制度的有效供给都必须有相应的社会需求，无论是由供给自行创造的需求，还是需求在先，为了适应需求而提供了供给，都是如此”。 [9]23人们所需要的评估制度是能够为其带来最大的预期收益的制度，这种制度一般通过人们的最优选择来确定。“经济人理性假设告诉我们，在选择决策规则时，应该依照寻求最低的依赖成本进行”。 [9]40社会相互依赖成本由外在成本和决策成本构成。当社会个体所偏好的制度与所施行的制度之间的差异性越大，制度推行的成本越高，外在成本也就越高，那么社会相互依赖成本就越高，这种制度设计就不是人们的最优选择的结果。从国内外的高等教育评估实践来看，高等教育评估正趋向于社会化的运作方式。换句话说，政府在高等教育评估中所承担的职责越来越有限。因为社会化的评估往往针对性更加强，运作方式更加灵活，成本更加低廉，能够为人们带来较大的预期收益。制度经济学上对制度效率有两种表述方法：“一种是，假定制度所提供的服务或实现的功能为既定，则选择费用较低的制度是更有效的制度；另一种是，假定制度选择的费用给定，那么能够提供更多服务或实现更多功能的制度是更有效的制度”。 [10]因此在评估所能够提供给我们的功能既定的情况下，达到此种功能所花费的成本更少的话，这种评估制度则是更为有效率的。因此，设立有限原则来限制政府在高等教育评估中的作为，使评估逐步走向社会化的低成本、高效率的运作方式，是保证评估效用的基本需求。
第三是保障高校自治的需要。高校自治在西方一般是指高等学校独立地决定自身的发展目标和计划，并付诸实施，不受政府、教会或其他任何社会法人机构的控制和干预。“大学自治的初衷是针对政府和教会的干预而言的，并非针对司法”。 [11]但时至今日，因为高等学校内部管理发生纠纷而诉至法院的案件已经比比皆是，司法权力在多大范围和程度上能够审查高等学校的管理行为已经涉足到高等学校自治的范畴。高校的自治至少应当包含两个方面的基本要求：一是政府的行政权力干预学校管理的范围是有限的；二是司法审查介入到高校管理纠纷的范围是有限的。控制政府行政权力是保障高校自治的另一面向，而司法审查有限则是在司法权与高校自治权之间的权衡的结果。在政府高等教育评估中，政府评估行为涉足学校管理领域的广度和深度往往对高等学校自治会发生实质性的影响。因此，当下高校的自治除了克服司法权对学校自治权的不当干预外，最重要的还是确立有限原则来约束、指导行政权力在高等教育领域的运行过程。
（二）评估有限原则的适用
诚如学者所言：“所谓法律原则的适用涉及的正是审判权行使的合法性，即法院审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，而不是在法律已有明确规定的情况下，借口具有较大弹性的法律原则来裁决案件或者拒绝受理案件，这本身就是与法治的精神背道而驰的”。 [12]虽然该学者仅仅讨论的是原则在司法判决中的适用问题，但其论述也表明了，法律原则得以适用的一个基本前提应是法律规则的实然性不足。笔者认为，我们谈法律原则的适用并不必仅仅局限于其在司法过程中的适用。法律原则的指导性作用在立法、执法方面也应当具有一席之地。
有限原则在政府高等教育评估中的适用应当体现在以下几个方面：首先，评估主体的有限性。我国《高等教育法》第44条规定：“高等学校的办学水平、教育质量，接受教育行政部门的监督和由其组织的评估”；《民办教育促进法》第40条规定：“教育行政部门及有关部门依法对民办学校实行督导，促进提高办学质量；组织或者委托社会中介组织评估办学水平和教育质量，并将评估结果向社会公布”。可见，我国法律对能够组织实施高等教育评估的主体并未作出明确规定，而只是粗略地规定为教育行政部门以及有关部门。这样，大量的评估主体的设定则以部门规章的形式出现。如《普通高等学校教育评估暂行规定》、《高等教育自学考试开考专业管理办法》、《高等学校本科专业设置规定》、《高等学校聘请外国文教专家和外籍教师的规定》等等几十个规章都对高等教育相关事项的评估主体作了规定。这样使评估主体呈现出多元化的趋势，国务院教育行政部门、省级教育行政部门、劳动和社会保障行政部门以及他们的下设机构也都经常性的组织实施评估行为。因此在评估主体的设置上，应当确立有限原则，提高法律授权的明确性，尽量指定能够进行评估主体的范围。
其次，政府介入的高等教育评估的事项范围是有限的。我国现行法律未对政府高等教育评估事项的范围作出明确规定，只有《民办教育促进法》第40条指出了评估范围是“办学水平和教育质量”，然而其规定过于笼统。规章在设定评估范围时如何理解“办学水平与教育质量”？在设定新的评估项目时是否就是信手拈来的想当然？笔者认为，其同样要注重有限原则的指引作用，要意识到不是所有的评估事项都应当由政府来进行。
最后，在评估结论的效力上，我国目前的政府高等教育评估让人们感觉到它不是一种评估，更像是一种许可、处罚、奖励、确认，评估往往沦为检查。这种现象的出现与评估效力的混乱有密切关系。因此，有限原则的指引要求政府在组织实施评估中应尽量明确评估的目的。评估的作用不是万能的，不是所有行政目标都适合用政府评估的方式来达到。此外，有限原则在高等教育评估行为司法审查过程中的指引性作用主要表现在司法审查有限性上。具体体现在：在司法审查的范围上，在法律对高等教育评估中政府的某项行为能否进行司法审查未作出明确规定之时，司法部门可以把有限原则作为一种目的解释的基准，通过利益的综合衡量来决定司法审查的范围。司法权力不能对政府在高等教育评估中的所有事项都进行审查；在审查标准上，有限原则的适用要求司法权力不能对高等教育评估中的所有的政府行为都进行事实性的的、全面性的审查。“司法权力介入行政权力的深度和广度上必须保持一个限度，旨在行政权的行使有一个足以控制社会秩序的基本效率”。 [7]41
二、正当程序理念—评估程序的构建
法律程序对于法制建设的意义已为学者们所认同。正当的法律程序能够保护行政相对人合法权益，对立法者具有“作茧自缚”的效应。然而，“行政程序之目的不仅在于保障人民权利，抑且应兼顾行政效能”。 [13]正当的法律程序限制决策者的恣意行为，但又必须为其保留合理的裁量余地，从而为行政权的有效率运行提供良好的制度环境。在我国政府高等教育评估中，政府行为必须遵循一定的法律程序，这是现代法治的基本要求。
（一）我国政府高等教育评估的程序立法现状
目前，我国政府高等教育评估的法律程序在法律、法规中还尚未有明确的规定。少量的关于评估程序的规定散见于各部门规章之中。其中，1990年的《普通高等学校教育评估暂行规定》第七章，共两个条文，对评估程序作了规定。其中第23条规定了学校教育评估的一般程序：学校提出申请；评估（鉴定）委员会审核申请；学校自评，写出自评报告；评估（鉴定）委员会派出视察小组到现场视察，写出视察报告，提出评估结论建议；评估（鉴定）委员会复核视察报告，提出正式评估结论；必要时报请有关教育行政部门和各级政府批准、公布评估结论。第24条其实是规定了申请评估者的救济途径问题，即申请学校如对评估结论有不同意见，可在一个月内向上一级普通高等学校教育评估领导小组提出申诉，上一级教育评估领导小组应认真对待，进行仲裁，妥善处理。 此外还有一些诸如《高等学校出版社评估暂行办法》、《高等学校建筑类专业教育评估暂行规定》等规章以及一些规范性文件对个别的专业、项目评估程序作了粗略的规定。
可见，我国政府高等教育评估程序立法还存在以下问题：首先，就形式而言，程序立法层次较低、尚未出台统一程序要求。我国相应的教育法律、法规对政府高等教育评估行为必须遵循法律程序只字未提。这样其实赋予了教育行政部门在政府高等教育评估程序中以较大的自由裁量权。教育行政部门可以发布规章对某些评估行为加以规范、也可以不对其做出明确规定。但事实上，在未有统一的评估程序规范出台之前，由于评估项目较多，教育行政部门不可能对各个专业性的项目评估程序都作出规定。这样，则往往会把评估所依据的标准和程序的制定权力进一步下移，导致各种评估程序要求不尽一致、协调。其次，就政府高等教育评估法律程序的内容而言，规定过于粗略，范围略显狭窄。目前的规章以及法规范性文件即使对相应评估作了程序性规定，但其规定都及其粗略，只是作了纲领性的要求。在范围上，都仅仅针对评估过程所应遵循的程序，如评估的启动、评估的大致流程等。而对政府高等教育评估项目的设立程序、评估程序中的权利、义务以及违反评估程序的法律后果等都不甚明确。第三，就评估程序的制定本身而言，缺乏相应的程序机制。程序法制定程序的正当性是保证程序合理性的前提。程序由谁制定？是制定统一的评估程序规范还是具体的各个评估项目制定各自的评估程序规范？政府高等教育评估程序制定应遵循什么样的原则？这些问题在理论和实践中也还都不明了。
总结原因，笔者认为除了季卫东先生所指出的立法技术和社会变动的因素外， [8]更为重要的是因为我国行政程序立法研究起步较晚，立法者、执法者正当程序的观念还较为匮乏。因此，在政府高等教育评估中，不仅立法者，教育行政执法部门也同样要具有正当程序的观念，并以此拘束自己的行为。
（二）保证程序正当的机制
正当程序理念在政府高等教育评估实践中的施行需要建立相应的保障机制。具体包括：
第一，公开机制。“公开原则长期以来就一直被视为是程序公正的基本标准和要求。” [14]政府高等教育评估中的行政公开也是现在法治题中应有之义，它一方面能够满足参与者的知情权利的要求，另一方面也能够起到控制行政恣意、防止行政腐败的作用。但我们需要注意到公开并非等于透明，透明在公开在范围、方式和时间上都有更高的要求。在公开的范围上，应力求全面。政府高等教育评估中的公开不应当仅仅是评估结果的公开，还应当包括评估过程的政策、评估过程的公开。在公开的方式上，应根据不同的公开对象采取不同的公开方式，力求达到覆盖范围广泛，能够为公众知晓之目的。实践中的公开不宜仅仅局限于政府部门网站公布和媒体的宣传报道，应当多渠道进行。在公开的时间上，应做到及时、迅速。 只有让公众能够及时的了解到政府的相关政策信息，政府与公众才能建立起更为有效的沟通机制和对话平台。
第二，参与机制。“现代程序的基本特征是处于平等地位的个人参加决定过程，发挥各自的角色的作用，具有充分而对等的发言机会，从而使决定者更加集思广益、更容易获得人们的共鸣和支持”。 [15]我国目前的政府高等教育评估中缺乏积极有效的参与机制。这种缺憾主要表现在评估参与环节的有限、参与形式单一、参与效果不理想等方面。高等院校作为评估主体，其只是在评估过程中消极的应对，在高等教育评估项目选择、标准制定、评估程序等环节都难以参与其中。在参与形式上多为座谈会、论证会的方式，缺少法律强制性、固定性的参与形式。一些专家学者的参与往往也只流于形式，决策者可能依然我行我素，参与达不到理想的效果。因此，我国政府高等教育评估过程中，从起初评估政策的制定到评估的实施过程的都应当吸收专家、学者尤其是高等院校的参与，建立更为有效的参与机制。
第三，协商机制。我国政府高等教育评估中，政府一直起着主导性的作用。实践中评估结论经常性地与资源配置、行政许可、审批等关联起来，教育行政部门与高等学校在评估中应有的角色得到扭曲。领导小组都高高在上，他们的到来往往都会受到高等院校的热烈欢迎。 [9]这样使高等院校缺少了与评估组织、实施者协商、对话的平台。然而，在教育评估多为社会化运行模式，高等院校与评估者具有相同的法律地位，他们之间可以进行充分的对话与协商。我国目前的高等教育评估，除了积极推进社会化运行改革之外，可以充分借鉴、吸收目前的公法理论研究成果，确认、发展高等院校的利益代表模式，逐步采用具有“更少强制、更多协商、更高自由”的软法进行公共治理。从而形成在政府主导与社会化运作之间的一个有效过渡。
第四，责任机制。我国政府高等教育评估缺乏相应的责任机制，实践中评估泛滥，违反评估程序的现象并不罕见。而对政府在制定评估政策中的重大失误、实施者在评估中严重违反法律程序、滥用评估权力等是否要承担责任？承担政治责任还是法律责任？是领导个人责任还是集体责任？法律均无明确规定。一个正当的法律程序必然是包含法律责任的程序、否则其程序合理性就会受到质疑。政府高等教育评估立法在“设定行政权力的同时应当确定相应的责任。有什么样的权力，就承担什么样的责任”。 [16]
三、裁量基准—评估裁量治理的一条路径
行政法所关注的全部内容是行政权，而行政裁量构成了现代行政权核心。政府高等教育评估过程中存在着大量的裁量性权力也是不争的事实。然而如何保证裁量权力行使过程中的正义却是一个值得深思的问题。对此，肯尼思·C·戴维斯教授的观点颇具启迪意义：“这个方法可以用一句话来描述，即已经在系统内产生的大量的非必需的裁量性权力必须得以消除；一些必需的裁量性权力必需得到适当的约束、构建和审查”。 [17]92因为，在实践中的确隐藏着大量的非必需的裁量性权力，对这些非必需的裁量性权力进行规制的最好办法就是尽量消减它们，而非制订一系列诸如裁量基准之类的规则去限制它。然而，戴维斯本人也已经指出，这其中也会遇到困难，那就是“区分非必要的裁量权力与必要裁量权力首先要有一个有意义的法定标准”。 [17]93虽然戴维斯的观点后来遭受到赖特教授等现实主义者的批判， [10]但其观点给行政法学人提供了一条研究裁量正义问题的基本进路。当我们在理论与实务上尚不能有效区分何为必需裁量，何为非必需裁量的情况下，裁量基准的应用可以尽量减少裁量中的非正义因素，从而达到对政府高等教育评估中裁量控制的目的。 [11]
政府高等教育评估中赋予教育行政部门一定的裁量权力虽不可避免，但是“这种不可避免的裁量并不意味着其一定能满足人们的期望。换句话说，裁量很有可能成为一种人们所必需的邪恶”。 [18]裁量基准具有调节行政执法过程、提高行政执法的透明度和法律的可预测性、拘束行政机关和行政执法人员的作用， [19]182-183因此设定裁量基准可以在一定程度上减少非必要的“恶”的发生。
目前，在我国政府高等教育评估中，自由裁量权力主要体现在三个方面：首先，是在评估前期，《评估方案》中标准制定上的裁量权力。关于评估标准的制定，按照我国《普通高等学校教育评估暂行规定》第19条的规定，国家普通高等学校教育评估领导小组，在国家教育委员会（现更名为教育部）的领导下制订普通高等学校教育评估的基本准则和实施细则。而国家普通高等学校教育评估领导小组如何让制定标准，需要参考什么指标等都拥有广泛的自由裁量权力。其次，是在评估过程中，专家组织考查阶段的裁量权力。实地考察中，专家组在学校自评的基础上，进一步印证、补充、复核学校教学工作的信息、资料与数据，按照国家的教育价值观及价值标准，对学校本科教学工作水平进行判断。而任何一个价值判断都是主客观标准的结合，因此实践中就赋予了评估专家很大的自由裁量空间。例如，按照《普通高等学校本科教学工作水平评估专家组工作规范（试行）》中规定，专家组是受教育部的委托进行评估的组织。专家组组长可以拟定专家组成员的分工，代表专家组起草评估意见。专家组进校后，在走访、随堂听课考察学校办学条件、考察学生掌握基本知识、基本理论和基本技能的情况时都还有着很大的自由裁量权力。第三，在教育行政部门是否为评估行为上也存在着一定裁量权力。如《高等教育自学考试开考专业管理办法》第28条第2款规定：“省级考委编制的课程自学考试大纲，全国考委可组织专家进行评估，以利于统一课程考试标准、确保考试质量”。在这种情况下，全国考委就有选择是否进行评估的裁量权力。
政府高等教育评估中设定裁量基准在一定程度上可以约束、限制上述情况中的自由裁量权力。但具体在裁量基准的设定上，主体应力求做到统一，可以由教育部来对具体的政府评估事项根据评估标准作出一个更为细致的操作标准。这个标准必须通过一定的渠道加以发布，被评估的对象能够通过相关途径而得以知晓。在裁量基准的设定程序上，应当力求透明，可以通过听证会、研讨会等形式充分听取被评估对象以及专家、学者的意见。在裁量基准的效力上，不宜作出强制性的规定。这是由裁量基准的根本属性所决定的。裁量基准不是法规，只是行政法律规范的具体化。 [19]179裁量基准只是一种内部规定，其对下级行政部门在进行教育评估故具有一定的事实拘束力。这种实施拘束力实为指导，而非法律上的命令。
然而，必须指出的是，通过裁量基准的治理还只是一种形式主义的治理模式，并含有理想主义的成份。因为裁量基准往往涉及到的只是自由裁量权的行使方式而非其实质内容。裁量基准作为一种控制自由裁量的技术还存在着手段与目的之间潜在的紧张关系。 [20]裁量基准说到底还是行政机关自己制定的用来约束自身裁量性权力的一种内部规则。它的制定完全有可能沦为一种仅仅是掩盖他们心血来潮式非正义决定的普遍规则。因此，在提倡通过裁量基准控制裁量权力的同时，必须注意实践中裁量基准设定的合法性、科学性和可操作性。
[1]在国内，高等教育评估更为普遍，并成为人们关注的焦点。《南方周末》在2008年4月份曾对高校评估作过系列报道，各种各样的关于高等教育评估的专业性期刊、杂志也开始涌现出来。
[2]笔者曾做过粗略统计，在中国知网选择中国期刊全文数据库、中国博士学位论文全文数据库、中国硕士学位论文全文数据库、中国重要报纸全文数据库和中国高等教育期刊文献总汇数据库，以“高等教育评估”为题名检索词，精确搜索1979-2008年论文，共有相关论文280篇，其中法学论文仅有15篇左右。
[3]清华大学学者谢维和在其论文《高校教学水平评估的合理性及其反差》一文中总结了本科教学评估中存在的四个反差：社会对大学教学的看法与本科教学评估结果之间的反差；政府于大学之间义务与权利的反差；评估的节奏与大学建设发展周期之间的反差；质量建设的综合性与评估的单一性之间的反差。详细参见谢维和：《高校教学水平评估的合理性及其反差》，载《中国高等教育》2008年第11期。
[4]如北京大学王锡锌教授指出：“高校教学评估本质上是一个公共政策问题。从其推出到执行，都应该由全国人大审议、通过，并监督执行”。参见王锡锌：《该启动法律程序评估“评估”》，载2008年4月24日《南方周末》第E30版。
[5]“公法和私法的结合决不是稀有现象，在我们的生活上亦随时可见”。参见【日】美浓部达吉著：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2002年版，第249页。
[6]软法的兴起应该是最好的例证。
[7]一般认为公理性原则较政策性原则具有更强的普适性。然而又有学者曾提出对原则普适性的质疑，认为“公理性原则的的普适性是相对的”。具体参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第5页。但是笔者认为有限原则作为抽象的规则在我国目前的政府高等教育评估的制度语境下，还是具有普适性的。
[8]季卫东先生在总结我国程序缺陷的主要缘由时提出，社会变动不应成为排斥程序的真正理由。程序要件与变动需要之间的暂时不协调，可以通过反思性法律控制方式和决定系统的目的指向与条件指向二元化来处理。这种处理本身也是完全可以程序化的。法律技术也是影响程序立法的一个因素。参见季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第71页。
[9]东方网在4月11日曾报道一篇题为“高校领导为教学评估集体迎接教育部女秘书”的文章，引发热议。参见//news.eastday.com/c/20080411/u1a3522099.html，最后访问时间：2009年3月28日。之后，人民网、《南方周末》也都就此事作过相关报道，题目分别为“高校评估乱象：领导对女秘书‘毕恭毕敬’”、“女秘书事件引发社会热议 记者亲历高校评估总动员”。为何一个女秘书会受到领导的集体迎接，我们认为这与《普通高等学校本科教学工作水平评估学校作规范（试行）》第6条的规定不无关系。这种规定能否起到实际效果，还值得深思。
[10]赖特教授与戴维斯教授对控制行为可能方式看法的差异，代表了理想主义者和现实主义者的根本冲突。具体参见【美】肯尼思·F·沃伦：《政治体制中的行政法》（第三版），王丛虎等译，中国人民大学出版社2005年版，第397-401页。
[11]控制自由裁量权是一个极其复杂并具有挑战性的目标，控制自由裁量权不是消灭一切裁量，而是寻求人与制度、规则的普遍性正义与裁量的个别化正义之间的一种平衡。参见王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，载《法学研究》2008年第5期。本文所探讨的裁量基准只是控制自由裁量权的其中一条路径。
