无独立请求权的第三人制度研究
发布日期：2003-11-26 文章来源： 互联网
「内容提要」无独立请求权的第三人制度作为我国民事诉讼法诉讼主体中的一项重要制度，在立法、理论和实践中存在较多矛盾和问题。本文从参诉根据、参诉方式和诉讼地位三个方面进行深入分析，对参诉根据中利害关系的含义及种类进行明确界定，建议取消法院通知参诉方式，而将申请参诉方式作为无独立请求权的第三人的唯一参诉方式，并借鉴美国立法经验，创设了一种新的第三人参诉方式，即引入第三方被告方式，并对无独立请求权的第三人和第三方被告的诉讼地位进行了深入阐述。本文采取理论和实例分析的方法，结合民事诉讼的基本原理，借鉴外国立法的成功经验，拟重建我国无独立请求权的第三人制度，寻求无独立请求权的第三人性质和诉讼经济的最佳结合点，以解决立法矛盾和实务混乱的现状。
一、无独立请求权的第三人的立法、理论和实践现状
根据我国民事诉讼理论通说，所谓无独立请求权的第三人（以下简称无独第三人），是指对原告、被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。1
关于无独第三人立法，根据我国民事诉讼法第56条第2款、最高人民法院《意见》第65、66、162条规定，其参诉根据是案件的处理结果与其有法律上的利害关系，参诉方式是申请参加和法院通知参加。至于诉讼地位未明确确定，只是规定有当事人的诉讼权利义务，但无权对案件的管辖权提出异议；无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉；判决其承担民事责任的，有权提起上诉；经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。
对于我国无独第三人的立法规定，理论界争议已久，归纳起来，焦点集中在三个方面：1、参诉根据中利害关系的含义、种类，是否仅限于义务性关系，等等。2、参诉方式中法院通知参加的弊端及如何改进，等等。3、诉讼地位是否当事人，能否直接判决及其依据，等等。围绕着这三个方面，学者们各抒己见，各执一词，分歧较多，致使无独第三人制度成为我国民事诉讼中最具争议的问题之一，至今尚未形成统一的理论。
正是由于立法的粗略和理论的分歧，司法实践中作法不一：1、同一案件是否列为无独第三人认识不一；2、滥用法院通知参加方式，乱列无独第三人；3、在直接判决问题上，有的法院判决第三人对本诉被告承担民事责任，有的法院径行判决第三人对本诉原告承担民事责任；等等。司法实践的混乱，导致无独第三人的权益常常受到侵害，乱列、滥用的情形时有发生。虽然最高人民法院在《关于在经济审判工作中严格执行<民事诉讼法>的若干规定》中规定在三种情况下法院不得通知无独第三人参加诉讼，但此种规定多针对具体案件，仅是杜绝司法实践乱列、滥用现象的权宜之计，并不能从根本上解决问题。根本的解决方法是探讨研究无独第三人的理论基础，从其参诉根据、参诉方式、诉讼地位三个方面进行深入分析，找出矛盾、问题之症结，结合民事诉讼的基本原理，借鉴外国立法的成功经验，重新构建符合逻辑、符合原理、符合我国国情的无独第三人制度。
二、无独立请求权的第三人的参诉根据
无独第三人的参诉根据是“案件的处理结果与其有法律上的利害关系”，它是无独第三人的本质特征和核心要件。正确理解其含义，有助于正确认定无独第三人，防止乱列、滥列，防止变相扩大本地法院的司法管辖权。
关于“案件的处理结果与其有法律上的利害关系”的理解，理论界众说纷纭，莫衷一是，笔者因篇幅所限在此不一一列举，仅就争议的主要焦点提出自己的观点。
（一）“利害关系”的含义
有学者认为“利害关系”是指与原、被告双方争议的法律关系存在牵连的一种权利义务关系2，多数学者认为“利害关系”是指原、被告双方争议的法律关系和原告或被告与无独第三人之间的另一法律关系存在牵连关系3.笔者赞同后者观点，认为两种法律关系的牵连是法律上的牵连，而非事实上的牵连，是一种内在直接牵连关系。
从牵连原因分析，即当事人一方（通常是被告）与第三人之间法律关系中第三人的履行及其适当与否直接影响到原被告之间法律关系中对应当事人的履行及其适当与否，如对应当事人在争议法律关系中败诉，对应当事人可因此要求第三人承担相应的民事责任，即在这种牵连中，对应当事人的败诉是由第三人引起的，二者之间存在因果关系，是直接牵连。例如：A和B签订协议，由A供给B三万枚半导体收音机二极管。B按约付款，取得二极管并用此制造一批收音机卖给C.C发现收音机不合格，原因是二极管不合格，C起诉B.B声称其所用二极管是A所提供，A成为本案的无独第三人。本案中，A、B之间存在一个法律关系，B、C之间存在一个法律关系并因此发生争议，A对B提供的二极管质量合格与否，直接影响到B对C提供的收音机质量合格与否，A、B之间与B、C之间法律关系存在着一种直接牵连，A应作为本案的无独第三人。但实践中，对于如何认定这种牵连关系存在分歧，常与事实牵连即间接牵连发生混淆。例如：A和B签订协议，由A卖给B音响。后A又与C签订协议，购买C的电脑。由于B未付A货款，而A指望用此笔款项支付C的货款，因此A未付C货款，A被C起诉追索货款。本案中，也存在两个法律关系，但B对A的违约并不必然导致A对C的违约，A可用其他财产支付货款，B义务的不履行仅是间接影响A义务的不履行，B不能作为本案的无独第三人。因此，如何区别直接牵连还是间接牵连，关键是看在第三人与当事人一方的法律关系中，第三人的履行及其适当与否是否直接影响、必然导致对应当事人在争议法律关系中的履行及其适当与否。在有标的物的情况下，还可从标的物是否同一特定，是特定物还是种类物或可替代物进行辅助判断。笔者常看到这样一个案例：“甲、乙双方签订买卖合同，甲供给乙3000吨水泥，乙按约定支付货款。乙又与丙签订合同，乙供给丙3000吨水泥。丙按约支付了货款。到期甲不能履约，乙也不能如约交货。于是丙起诉乙，而甲作为无独第三人。”4笔者认为对于这种非特定物的连环购销合同，不能将“前手”甲作为无独第三人，因为诉争标的物并不是特定物，而是种类物，甲不能履约并不能必然导致乙不能履约，乙可从市场上获得同种物交付履行，只不过本案标的物水泥数量巨大，但不能因此影响本案间接牵连性质的界定。
从深层次上看，直接牵连体现在：案件的处理结果即争议法律关系的处理结果将对第三人与当事人一方的法律关系产生预决效力，确定其相关问题。在当事人双方法律关系就某一问题（如标的物质量）发生争议诉至法院之前，第三人与当事人一方的法律关系就已存在，但尚未就相关问题（如标的物质量）引起讼争。当事人双方的诉讼打破了第三人与当事人一方之间法律关系的这种“平静”，引起相关问题的不确定。诉讼的结果使当事人双方对某一问题的争议得以解决，也使相关问题得以确定，对第三人与当事人一方的法律关系产生预决效力，决定他们之间是否产生相应的权利义务：如果该方当事人败诉，其可因此在他与第三人之间的法律关系中主张基于相关问题的确定要求第三人承担相应的责任（通常为赔偿、返还责任）；如果该方当事人胜诉，则不得就相关问题要求第三人承担相应的责任。而如果无论案件如何处理，第三人在其与当事人一方的法律关系中都负有确定的责任，不存在待定的问题，如上例连环购销合同，无论乙对丙是否承担违约责任，甲都对乙就其双方买卖关系承担违约责任，则这种第三人不是无独第三人，不具有参加当事人双方诉讼的意义。当然，还有一种，如果无论案件如何处理，第三人在其与当事人一方的法律关系中都不负有责任，如甲从乙公司购买一台电脑，后认为显示器质量有问题，起诉乙公司，要求退货并赔偿损失，乙公司是从丙厂购进该型显示器，但未在规定期限内向丙厂提出质量异议，则丙厂无论案件如何处理，均不会因显示器质量问题向乙公司承担责任，不能作为无独第三人。
（二）“利害关系”的种类
关于“利害关系”的种类，这是理论界争议的焦点之一，学术界主要分为两派：一派主张“利害关系”有三种类型：权利性关系、义务性关系和权利义务性关系；5另一派主张“利害关系”为义务性关系，有的学者同意也包括权利义务性关系，但主要侧重在义务性关系。6
笔者赞同后者观点，认为利害关系体现为义务性的牵连关系，如对应当事人一方败诉，第三人将因此在与其之间的法律关系中承担相应的责任。关于权利性关系，主张这一类型的学者认为：无独第三人基于对应当事人一方败诉，可以根据与其之间的法律关系向其主张一定的权利，并都举出同一个例子说明：“甲研究院与乙设备厂签订合同，购买计算机房专用空调机6台。甲由于经费问题不再需要此货，遂同丙单位签订合同，将3台空调机转卖给丙。后来由于某种原因，乙对甲提起诉讼，请求确认合同无效。此案中，甲、乙之间和甲、丙之间各存在一个合同关系，如果甲败诉，则无法向丙交货，丙可以对甲主张赔偿合同损失的权利。丙与案件处理结果有一种权利性关系，因而可以作为无独第三人参加诉讼。”7笔者认为在这种情形下，无论案件的处理结果如何，丙都可基于其与甲之间的购销合同对甲主张一定的权利，其无须参加诉讼，不因甲胜诉或败诉而使其权利存在与否受到影响，二者之间只是一种间接牵连关系。因此，笔者认为无独第三人参诉根据中利害关系应是义务性的牵连，而不是权利性的牵连，当然，不排除在一些复杂情况下第三人在承担责任的同时也享有一定权利，但对于牵连关系来说，权利是附带的，侧重点仍在责任（义务）上，因为无独第三人参诉的目的是维护自己的利益，其与该方当事人就履行义务适当与否有着共同利害关系，为避免不利的裁判产生于己不利的预决效果，使自己将来承担相应的义务或责任而参加原、被告之间诉讼。
三、无独立请求权的第三人的参诉方式
无独第三人的参诉方式有两种：申请参加和法院通知参加。其中法院通知参加成为理论界的众矢之的，众多学者一致认为通知参加存在明显的弊端，违反了民事诉讼的基本原理，但如何改进却意见不一，有的主张取消这一参诉方式8，有的主张缩小这一方式的适用范围9.依笔者观点，笔者认为我国立法确立无独第三人制度的目的是为了实现诉讼经济，避免矛盾裁判，但根据无独第三人的概念和性质，无独第三人参诉的目的是为了维护自己利益，其参诉应当是其权利，而不是义务，法院不能强迫其行使，强制通知参加诉讼，而且如其不来不影响案件的审理，并可直接判决其承担民事责任，这有悖于无独第三人的性质，有悖于处分原则的精神，还有悖于“无诉即无审判”的诉讼原理，应当取消这一参诉方式。另外，对于申请参加方式，无独第三人申请参诉是为了辅助一方当事人，维护自己利益，以求于己有利的预决效果，但立法规定在没有当事人起诉第三人的情况下，法院可依职权主动对第三人直接判决，即无诉之判，同样违反了“无诉即无审判”的诉讼原理，这是立法一味追求诉讼经济的结果，导致司法实践中第三人避讼远之，以免申请参诉导致自己更易被判承担责任，严重妨碍了无独第三人制度功能的发挥。为解决这一问题，寻求无独第三人性质和诉讼经济目的的最佳结合点，笔者采取一分为二的方法，借鉴美国的引入第三方被告方式，对我国无独第三人参诉方式进行改进，以求辅助参加和直接判决这两种立法意图均能得以实现。
（一）申请参加
根据无独第三人的性质，无独第三人是由于案件的处理结果与其有法律上的利害关系，为求得于己有利的预决效果，达到间接维护自己利益的目的而参加诉讼，辅助与其有共同利害关系的一方当事人进行诉讼行为，其参诉应当是他的权利，而不是义务。因此，从权利的行使方式来说，无独第三人的参诉方式只有一种，即自愿申请参加，也即此种方式参诉的第三人是真正无独第三人。
由于无独第三人申请参诉具有自愿性，他可以选择参加诉讼，也可以选择不参加诉讼听任案件处理，在其参加诉讼后，也可以依自己的意志退出诉讼，法院不能拘传其到庭。即无独第三人参诉具有任意性。
无独第三人参诉后，在诉讼中扮演辅助参加人的角色。所谓辅助参加，是指第三人通过陈述意见、提供证据和参加辩论等活动，支持与己存在另一法律关系的诉讼当事人一方的诉讼主张。第三人之所以辅助该方当事人，是因为二者对诉讼的胜败有着共同的利害关系，二者在诉讼中不是对立的诉讼关系，而是一种辅助、附随关系，但二者之间也存在潜在的利益冲突，即如辅助的一方败诉，第三人将在其与辅助一方的法律关系中承担相应的责任，二者之间可能产生一个新诉。
对于申请参诉的无独第三人，判决的本来效力即既判力并不及于其，只及于诉讼双方当事人，法院不能对其直接判决，但是法院的判决对其产生预决效力，即判决认定的事实和作出的判断，在以后发生的第三人与辅助一方的诉讼中，双方均不得提出异议。但是明确一点，虽然法院不能对其作出民事实体的判决，但由于第三人实际参加了诉讼，增加了诉讼实际支出，法院可以判决其负担相应的诉讼费用。
无独第三人申请参诉是在其知悉诉讼发生的情况下作出的决定，如其不知悉诉讼的发生，法院可以依职权通知，诉讼当事人一方也可以诉讼告知，但这里的法院通知与诉讼告知不具备强制性，仅是一种事实通知行为，是第三人获悉诉讼发生情况的一种途径，是否参诉仍由第三人自己决定。
关于无独第三人申请参诉的时间，由于其参诉是进行辅助行为，既非原告，也非被告，法院不能对其直接行判，其不具有审级利益，其参诉也不影响诉讼当事人的审级利益，可以参加一审，也可以直接参加二审。
（二）引入第三方被告
笔者构建的引入第三方被告方式借鉴于美国立法10，是解决我国传统无独第三人立法中“诉讼经济”与“无诉之判”矛盾的方案。此种方式从根本上来说不是无独第三人的参诉方式，所引入的第三人也不是真正意义上的无独第三人，而是一种独立的第三人类型，与真正无独第三人根本性质不符，突出体现在两点：（1）无独第三人参诉是其权利，是主动行为；而第三方被告是被诉讼当事人一方起诉引入参加诉讼，参诉可以说是其义务，是被动行为。（2）无独第三人参诉，法院不能对其直接行判，其仅受判决的预决效力约束；而第三方被告是以应诉方式参加诉讼，法院可以对其直接行判，判决其承担民事责任。但第三方被告与无独第三人有着极深的渊源，其内涵参诉根据相同，都是基于案件的处理结果与其有法律上的利害关系，并且在一定情形下，无独第三人可以转变为第三方被告。
所谓第三方被告，是指诉讼当事人一方为避免自己承担不利的败诉后果，认为第三人对此负有派生性的民事责任，对第三人起诉，将其作为自己的被告加入正在进行的诉讼。所谓派生性的民事责任，是指当事人双方争议的法律关系和第三方被告与当事人一方之间的法律关系存在内在直接牵连关系，基于这种牵连，当事人一方将第三人引入诉讼，如果引入方败诉，其可根据案件的处理结果与第三方被告的法律关系，对第三方被告主张要求承担相应的败诉责任，如果引入方胜诉，则不能根据案件的处理结果向第三方被告提出主张，即第三方被告的民事责任派生于引入方的败诉结果，没有引入方的败诉，就没有第三方被告的民事责任。但与无独第三人不同的是，无独第三人的民事责任是诉讼结束后对应当事人向其主张时才实际发生的，无独第三人可能基于对应当事人要求主动承担民事责任，也可能与对应当事人发生诉而被动承担民事责任，但在诉讼中无独第三人的民事责任并不实际体现和确定，只是潜在的，诉讼的结果对其有预决效力；而第三方被告的民事责任则是在诉讼中发生和确定，引入方将其引入诉讼就是要对其主张民事责任，转嫁自己的民事责任，如果引入方败诉，法院可以直接判决第三方被告承担相应的民事责任。
第三方被告是被诉讼当事人一方（通常是被告）以起诉方式引入参加诉讼的，其参诉实际是应诉，因此其不得任意退出诉讼，不同于无独第三人。第三方被告参诉后，形成两个诉的合并，一个是原告与被告之间的本诉，一个是引入方与第三方被告之间的对第三人之诉。这两个诉之间有一种派生关系，由于本诉的存在，派生了对第三人之诉，如果本诉因撤诉等原因消灭，对第三人之诉也就失去了存在的前提，但是根据诉的原理，对第三人之诉不会因本诉消灭而当然自动消灭，而要通过引入方的撤诉，如其不撤诉，法院可判决驳回其诉讼请求。11但如果引入方撤回对第三人之诉，对第三人之诉消灭，却不影响本诉的存在，本诉继续进行。
第三方被告与无独第三人的联系还表现在：一定情形下，无独第三人可以转变为第三方被告。即在无独第三人辅助当事人一方进行诉讼时，虽然二者间是辅助、支持关系，但也存在潜在的利益冲突，随着诉讼的进行、案件审理的深入，这种潜在的利益冲突可能日益明显、尖锐化，当所辅助的当事人为避免自己败诉承担不利的后果向该第三人提起对第三人之诉时，该第三人的诉讼地位就发生了变化，由无独第三人转变为第三方被告。
关于对第三方被告的直接判决，有两种认识和作法：一种认为可直接判决第三方被告对本诉原告承担民事责任；12一种认为只能判决第三方被告对本诉被告直接承担民事责任，不能直接判决对本诉原告承担民事责任，除非征得本诉原告的同意。13笔者倾同于后者，认为虽然当事人一方（通常是本诉被告）引入第三方被告是为了转嫁自己的民事责任，但毕竟第三方被告是被引入方起诉，而不是直接被引入方的对方起诉，因此其应直接对引入方承担民事责任，而不应直接对引入方的对方即胜诉方承担民事责任，并且这有可能影响将来胜诉方判决的执行，因为如果引入方有履行判决能力，而第三方被告没有履行判决能力，直接判决第三方被告对胜诉方承担民事责任可能导致将来判决的无法执行，不利于维护胜诉方的合法权益。因此，从胜诉方的利益角度出发，如欲径行判决、简化程序，避免重复执行、耗费成本，可按照债务转移的原理，即第三人替代债务人承担债务的，须经债权人同意始生效力，基于此，在直接判决第三方被告替代引入方对胜诉方承担民事责任时，必须征得胜诉方的同意。如胜诉方不同意，仍须分别判决。
引入方对第三方被告提起的诉，必须于本诉系属中向本诉的受诉法院提起，以便合并审理，受诉法院对该诉的管辖属牵连管辖（又称合并管辖）。但是，如果引入方与第三人约定仲裁或者协议管辖，或者该诉属其他法院专属管辖的，本诉的受诉法院均不能进行合并管辖。关于引入方提起对第三人之诉的时间，笔者认为基于两审终审制和当事人、第三人的审级利益，应当在本诉系属第一审程序中提起，如本诉已系属第二审程序，引入方则不能提起对第三人之诉，只能另案起诉。有一种情况例外：如果第一审判决因有错误而被发回重审，引入方即可在重审中提起对第三人之诉。
四、无独立请求权的第三人的诉讼地位
关于无独第三人的诉讼地位，立法未明确确定，只是规定有当事人的诉讼权利义务，并在具体权利上有一些限制。由于立法规定的模糊，在理论界对传统无独第三人的诉讼地位也存在分歧，主要有两大观点：一种认为无独第三人的诉讼地位不是诉讼当事人，既不是原告，也不是被告，而是一种具有独特诉讼地位的诉讼参加人，辅助诉讼当事人一方进行诉讼。14一种认为无独第三人参诉，形成两个诉的合并，其一是原告和被告之间的本诉讼，其二是无独第三人与当事人一方之间的参加诉讼。在本诉讼中，无独第三人不是当事人；在参加诉讼中，无独第三人是当事人。15这两种观点都能从立法中找到支持的依据，但都存在与立法规定、诉讼原理相互抵触无法自圆其说的矛盾，如前种观点无法解释对第三人行判的立法规定，后种观点无法解释无当事人起诉怎形成参加之诉及第三人参诉目的、性质等诸多法律问题。正是由于立法规定的矛盾、模棱两可，造成理论界的这两种观点各占一定势力，地位不相上下。
笔者对无独第三人制度的改建，将传统无独第三人分离为真正无独第三人和第三方被告，则诉讼地位问题迎刃而解。真正意义上的无独第三人申请参诉后，通过辅助当事人一方进行诉讼，以求于己有利的预决效果，与所辅助的当事人之间不是对立的诉讼关系，而是从属、依附关系，二者之间不存在现实之诉，从而也不存在诉的合并问题，有的只是潜在的利益冲突，因此，无独第三人参诉后，其在诉讼中既不是原告，也不是被告，不是真正的当事人，而是具有独特诉讼地位的诉讼参加人。所谓独特诉讼地位，体现在两方面：一是依附性，即是依附于当事人一方，辅助其进行诉讼，这是无独第三人的最主要特征。二是独立性，即是以自己的名义进行诉讼行为，其辅助当事人一方是为了欲求于己有利的预决效果，其实际上与所辅助方存在潜在的利益冲突，因此，其所进行的诉讼行为从根本上来说是为了维护自身利益。
无独第三人的独特诉讼地位反映在诉讼权利或诉讼行为上：原则上无独第三人能为所辅助方胜诉所需要的一切必要的诉讼行为，如提供证据、参加辩论等，并且产生同所辅助方所为的行为相同的效力，但其诉讼权利或诉讼行为也有一定限制，主要体现在：（1）只能以既存的诉讼作为前提进行诉讼行为，而不能变更、扩张诉讼范围，如撤诉、变更诉讼请求、提起反诉、管辖权异议等；（2）不能为对所辅助方不利的诉讼行为，如放弃或承诺请求、和解、自认等；（3）不能为按照其参诉时的诉讼程度连所辅助方自己都已经不能为的诉讼行为，如撤销自认等；（4）不能为与所辅助方行为相抵触的诉讼行为，如不能撤销自认，上诉权被放弃后不能提起上诉等。否则，其行为无效。这也是由其辅助身份所决定的，无独第三人的主要诉讼行为为陈述意见、提供证据、参加辩论。
无独第三人不是诉讼的当事人，法院不能对其直接行判，判决其承担民事责任，但法院的判决对其产生预决效力，即在以后的第三人与所辅助方的诉讼中，第三人不得对判决认定的事实和作出的判断提出异议，但特殊情形除外。第三人不受判决预决效力约束的特殊情形有：（1）按照参诉时的诉讼程度，无独第三人不能为诉讼行为的情形；（2）无独第三人诉讼行为与所辅助方诉讼行为相抵触时，第三人行为无效的情形；（3）所辅助方妨害无独第三人为诉讼行为的情形；（4）所辅助方由于故意或过失未为无独第三人所不能为的诉讼行为的情形。
由于第三人申请参诉可能会拖延诉讼，增加诉讼成本和当事人讼累，因此应赋予被辅助的对方以异议权，异议的理由为第三人不具备直接牵连关系、第三人参诉会导致诉讼的过分迟延等，并且法院在具备此种情形下，也可以不允许第三人参诉。
至于第三方被告，其参诉实际是应诉，其在与引入方的对第三人之诉中是当事人，并且处于被告的诉讼地位，有着被告的诉讼权利和义务，法院可对其直接行判，如其无正当理由拒不到庭，法院可根据具体情形采取拘传或者缺席审理。但在原被告的本诉中，第三方被告不是当事人，其无权对本诉的管辖权提出异议，但对对第三人之诉可提出管辖权异议。
