以经济犯罪为例，这类犯罪对社会经济运行具有潜在和间接的危害，通常不太容易形成像自然犯那样的“公愤”。它们不是可以凭着伦理判断的直觉就认定为犯罪的，似乎是因为在国家的法律上做了特别规定之后才使它们成为了犯罪。因此，它们被理论界称为“法定犯”。法定犯构成犯罪的前提条件是必须违反国家经济、行政管理法规——这是所有经济犯罪的共性特征。当一个经济行为事实出现之后，我们凭着“政治的敏感”、“道德的直觉”、“内心的良知”，很难判断其罪与非罪的界限。因为经济犯罪的前提，是经济违法，因此，控方必须举证，去证明行为人违反的国家相应的法律规范是什么，不能先入为主的去实行“刑事优先”。只有当行为已经被评价为经济、行政违法，并且情节比较严重，比如犯罪数额、数量达到一定的程度，符合了刑法的明文规定，才能予以刑事调整。因此，经济行为要构成犯罪，它必须有一个基本的前提和依托，就是要有经济、行政违法行为的法律确认。从这个意义上讲，经济犯罪的评价，属于法律的“二次评价”。当缺乏经济、行政法的违法性评价，也就是缺乏前提法的基础性依托时，刑法就不能优先介入并判断它们为犯罪。这既是一个在法律中如何确立经济犯罪的立法准则问题，也是一个重要的司法判定经济犯罪的准则。也就是说，在立法时，要把某种具有严重危害性的经济行为规定为犯罪，首先就要考虑这种行为是不是违反了国家已经颁布的经济、行政法规，如果没有相应的法规的违法性评价，刑法就不能“空中楼阁”般地直接宣布它们为犯罪。
在我国的立法实践中，这是有先例可循的。最典型的事例就是在1997年刑法修订时，有关期货类犯罪是否需要规定在当时草拟中的刑法修订立法草案的讨论。在1997年修订的刑法中，只规定了证券类犯罪，却没有一个期货类犯罪的罪状。当时有些学者在对立法草案进行讨论时，就提出曾过建议。比如在1996年10月刑法进行修改征求意见时，个别学者就曾建议在当时的刑法中补充设立期货犯罪的内容，而且列举了几种类型。这些学者认为，当时的刑法修订草案中有证券犯罪的内容，为什么没有期货犯罪？需要协调、需要增补。但最后，立法者并没有采纳这些建议。因为当时全国性的期货交易法律并没有颁布，对于期货领域中的违法行为，本身没有相应的经济法规做出明确的禁止性规定，也就是说，在一般立法都没有违法性规定的情况下，我们的刑法怎么可以将它们直接纳入犯罪的范围？这显然缺乏了前提法的依托和支撑。因此，最后颁布的修订后的刑法中，仍然只有几种证券犯罪，没有期货犯罪的规定。那么，证券犯罪当时为什么就可以在刑法上加以规定？当时我国的证券法也没有颁行，那为什么刑法就能够宣布其为犯罪并列举了一些具体的证券犯罪类型？这是因为，在刑法修订草案起草时，大家普遍认为，当时在刑法上规定证券犯罪已经有法可依了。国务院当时已经颁布了《惩治证券欺诈暂行办法》，把类似现在所说的内幕交易、操纵市场等这样一些违规行为做出了应当给予行政处罚的规定，其违法性质已经有了明确的行政界定。在违法性已有界定的情况下，我们再进一步对其中更为严重的行为上升为犯罪，就具备了了扎实的基础。之后，我们发现，我国较为完整的期货犯罪是在此后的刑法修正案中加以规定的。因为相关刑法修正案制定时，规范期货违法行为的法规已经出台，其违法性已经有了明确界定，刑法就有条件把它们之中情节较为严重的行为上升为犯罪，予以严厉的刑罚制裁。这也说明，立法上要宣布某一经济行为是犯罪，它必须要有经济、行政法规的违法性界定作为基本支撑，刑法不能优先进行介入和使用。经济刑法，只是对经济、行政规范的禁止性规定的重申和制裁的选择性刑事提升！
立法上如此，在司法实践上更应如此，其基本理念完全是相通的。司法实践中就曾出现过涉及这一问题的案件，在如何适用法律的问题上也曾产生过许多争论。比如前些年法院受理过这样的案件，是一些企业非法经营国际IP电话业务的案子。案件的辩护律师在法庭上提出，被告人的经营行为从总体上说确实是未经国家批准，非法从事了经营国际IP电话的电信业务，但他们对检察机关做有罪控告的理由提出了不同意见，因为公诉人起诉书及公诉词中援引了两个非常重要的规范性文件：一个是最高人民法院的司法解释，还有一个是国务院颁布的相关法规。前者就是最高人民法院2000年4月通过的关于惩治扰乱电信市场秩序犯罪的司法解释，后者则是国务院在司法解释之后颁布的《电信条例》。司法解释在先，《电信条例》是在同年9月才颁行的。由于在司法解释发布时，国务院的《电信条例》还没有颁布，因此，辩护律师提出他的委托人（被告人）的行为的违法性还没有被国家的禁止性规定所确认，在这个时候，司法解释怎么能够宣布其行为是犯罪呢？通过司法活动（包括司法解释）宣布某种行为是犯罪行为，显然缺乏最基本的前提和法律根据。也就是说，国家法律、法规都没有把这种行为宣布为非法，法院怎么能够通过司法解释的方式去处理犯罪的认定呢？这等于是司法机关在创制禁止性的刑法规范了，显然违反了刑法基本理念和经济犯罪的司法认定规则。
笔者认为，这个问题值得重视和深入研究。那么，刑法究竟在怎样的条件下才可以介入对“不法经济行为”的调整呢？笔者认为，这里所谓的“不法”，就是指违反国家经济、行政管理法规的那部分经济行为。司法解释先于国务院《电信条例》将这类行为宣布为犯罪，确实缺乏足够的法理根据。也就是说，当国家的法律、法规对某一种行为的违法性都没有做出明确界定的情况下，我们的司法活动包括司法解释，不能直接将其宣布为违法甚至犯罪。关于这一点，在以往我们的刑事法实践中也已有先例可循并获得过有力的印证。比如关于非法传销案件是不是构成犯罪的问题，最高人民法院在多年之前也下达过一个司法解释，当时就做过一个非常明确的时限规定，就是在国务院关于严禁传销违法活动的规定出台之前，绝对不能不予刑事追究。而在国务院把传销行为定性为违法之后，如果行为人继续从事违法传销活动，情节严重的，则司法解释规定可以按照非法经营罪去追究当事人的刑事责任。这同样说明在刑事司法上对经济犯罪做出判定，不能实行“刑事优先”，必须同样有前提违法性的明确界定。
需要特别指出是，作为经济犯罪重要构成条件的“前提法”——经济、行政法律法规，并不是任意的，其范围具有“法定性”，必须依法判定，不能随意扩大。其一，是法律的制发主体，必须限定为全国人大及其常委会，不包括地方人大及其常委会；其二，行政法规等的范围，仅限于国务院制定的法规、规章和行政措施等，但既不包括地方政府制发的行政规范，也不包括国务院所属各部委办局制定的规范文件。笔者认为，现行刑法第九十六条之所以要对“违反国家规定”的法律意义做出如此严格的限定，其目的就是为了保障定罪量刑权的司法性质，保证审判机关依照宪法规定依法独立地行使刑事审判权，切实防止刑事司法的地方化和行政化倾向。因此，在当前形势下，刑事法官尤其应当摒弃刑法介入经济行为中的“刑事优先”思想，严格审查经济犯罪实体认定中的“前提法”依据，并且防止作为经济犯罪构成前提的经济法律、法规范围的扩张性解释，维护刑事司法的独立与公正。
上海市第一中级人民法院：游伟
