一、司法实践不应轻易否定成熟的刑事法理念

　　在犯罪的实体认定上，“先刑后民”、“刑事优先”的观念仍然根深蒂固。在司法实践中，往往习惯于优先考虑刑事手段介入经济行为：这种先入为主的有罪推定思维，容易对罪刑法定原则及其有效控制之下的严格解释刑法规则造成损害。“群情激奋”、“严惩犯罪”、“实现正义”等呼吁往往有导致模糊违法与犯罪界限的危险。刑法运用的谦抑性、最后手段性和有利于被告人等理念，正是基于充分保障公民权利、建立刑事法治和有效控制司法权扩张本性的深层思考。因此，需要对这些成熟的刑事法理念形成的背景、意蕴和价值追求进行认真、科学的分析和思索，并将它们贯穿于刑事司法的整个过程和实体判断之中，而不是轻易去否定。

　　二、刑法不能“空中楼阁”般地宣布经济行为是犯罪

　　以经济犯罪为例，这类犯罪对社会经济运行具有潜在和间接的危害，通常不太容易引起像自然犯那样的“公愤”。经济犯罪行为必须是先违反国家经济、行政管理法规———这是所有经济犯罪的共性特征———并具备法定情节才可能进入刑法视野。不能仅凭着“政治敏感”、“道德直觉”或“内心良知”，就认为它有严重的危害并当然地采用刑事手段去进行处理。经济行为违法性是经济犯罪的前提，因此，控方必须举证，去证明行为人违反的国家相应的法律规范，而不能先入为主地去实行“刑事优先”。只有当行为已经被评价为经济、行政违法之后，并且情节比较严重（比如数额、数量达到—定的程度），符合了刑法的明文规定，才能予以刑事介入。经济犯罪的评价，属于法律的“二次评价”，当缺乏经济、行政法的违法性，就不能将其视为犯罪。这既是一个在法律中如何确立经济犯罪的立法准则问题，也是一个重要的司法判定经济犯罪的准则。立法时，要把某种具有严重危害性的经济行为规定为犯罪，首先就要考虑这种行为是不是违反了国家已经颁布的经济、行政法规。如果没有相应的法规的违法性评价，刑法就不能“空中楼阁”般地直接宣布它们为犯罪。

　　在我国的立法实践中，最典型的事例就是：在1997年刑法修订时，有关期货类犯罪是否需要规定曾引发热烈讨论。1996年10月刑法进行修改征求意见时，个别学者建议在当时的刑法中补充设立期货犯罪罪名。但最后，立法者并没有采纳该建议。因为当时全国性的期货交易法律并没有颁布，对于期货领域中的违法行为，本身没有相应的经济法规作出明确的禁止性规定。最后颁布的修订后的刑法中，仍然只有几种证券犯罪，没有期货犯罪的规定。而关于证券犯罪，当时证券法也没有通过，刑法为何就宣布其为犯罪并列举了一些具体的证券犯罪类型呢？在刑法修订时，国务院已经颁布了《惩治证券欺诈暂行办法》，把类似现在所说的内幕交易、操纵市场等违规行为作出了应当给予行政处罚的规定，其违法性质已经有了明确界定。此时的刑法介入就有了基础。

　　我国较为完整的期货犯罪是在此后的刑法修正案中加以规定的。因为规范期货违法行为的法规已经出台，其违法性已经有了明确界定，刑法就有条件地把它们之中情节较为严重的行为上升为犯罪，予以严厉的刑罚制裁。这也说明，经济刑法，仅是对经济、行政规范的禁止性规定的重申和制裁的选择性刑事法升格罢了。

　　三、司法机关不能在缺乏“前提法”基础时认定犯罪

　　前述关于经济刑事立法遵循的理念，在司法实践中也应一以贯之。涉及这一问题的案件，比较典型的是法院曾受理过的企业非法经营国际IP电话业务案件。当时一些全国性的报刊还曾作过深度报道。该案律师在法庭上提出，检察机关作有罪控告的理由是因为援引了两个规范性文件：一是最高人民法院2000年4月通过的关于惩治扰乱电信市场秩序犯罪的司法解释，另一个是国务院在司法解释生效之后才颁布施行的《电信条例》。司法解释发布在先，而国务院的《电信条例》则是在同年9月才颁行的。由于在司法解释发布时，国务院的《电信条例》还没有颁布。而被告人的行为的违法性显然还没有被国家的禁止性规定所确认。检察机关依据司法解释认定此种行为是犯罪行为，显然缺乏了最基本的前提和法律根据。这等于是司法机关在创制禁止性的刑法规范，显然违反了刑法的基本理念和经济犯罪的司法认定规则。

　　笔者认为，这应当引起司法界的重视和深人探讨的，刑法到底在怎样的条件下才可以介入对“不法经济行为”的调整？当国家的法律、法规对某一行为的违法性尚未明确界定时，司法机关直接将其指控为为违法和犯罪，这越权之举，不利于对经济行为的定性。

　　在当前形势下，刑事司法工作者尤其应当在思想观念上坚决摒弃刑法介入经济行为的“优先性”思维，严格依法审查经济犯罪认定的“前提法”依据及其范围，以防止对作为经济犯罪构成前提的经济法律、法规范围的扩张解释。这才可能达到对某一经济行为的准确定性，切实维护刑事司法的独立、公正和权威。（上海市第一中级人民法院·游伟）