在侵犯公民人身权的刑事附带民事案件中，“被害人过错”的判断对于确定量刑幅度和分配民事赔偿责任具有重要意义。虽然我国刑法没有明文规定“被害人过错”可作为量刑情节，但１９９９年最高人民法院的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（下称《纪要》）提出，在故意杀人、故意伤害案件中，“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。其显示出将“被害人过错”与法定从轻处罚情节等量齐观的观点，很快被各级法院作为酌定量刑情节广泛运用，且不局限于上述两类罪名和判处死刑的案件。而附带民事诉讼则适用民法通则第一百三十一条关于“过失相抵”的原则性规定，但基于该条文义的抽象性，实践中往往以“被害人在本案中有一定过错”或者“被害人对于纠纷的发生有一定过错”，作为减轻被告人赔偿责任的理由。这深刻影响了同一案件的刑事思维，使得酌定从轻量刑情节从《纪要》的“明显过错”或“直接责任”演化为“一定过错”。
２００４年起施行且同样适用于刑事附带民事案件的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件法律适用问题的解释》（下称《解释》）第二条第一款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”第二款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”它们是“过失相抵”原则性规定的具体化条款和“例外”条款，意在划定和限制“过失相抵”的适用范围。由于人身伤害刑事案件中侵权人的主观过错均为故意或者重大过失，故研读《解释》以界定此类案件中被害人（与民法上的“受害人”同语）的过错程度与决定量刑幅度、分配赔偿责任的关联，成为审理刑事附带民事案件的必要。因此，本文所要解决的基本问题是，刑法意义上的“被害人过错”与民法意义上的“被害人过错”是否同一，二者是否可以相互替换。
二、对《纪要》的分析
《纪要》提出，“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。从语句结构上看，其给出的具备酌定从轻处罚情节的条件有二：一是被害人有明显过错，二是被害人对矛盾激化有直接责任。
“明显过错”意在说明过错性质应有程度上的区别。而一般意义上将“明显”理解为：清晰的显露出来，让人容易看见。试问，哪一种法律上认定的过错不是明显的而是隐藏的呢？这种表述虽不能解决具体问题，但其传达出来的信息还是表明与“一定过错”有着显著的区别。
故意伤害案件中，一般情况而言，当事人双方先争吵，再抓扯、推搡，最后到殴打。在这一过程中存在两个层次的“矛盾激化”，从性质上看，第一层次的激化结果一般不会造成对生命、健康的侵害，只是普通的争执，而第二层次的激化结果才可能是刑法要评价的对象。《纪要》中提出“被害人对矛盾激化有直接责任”，这里的“责任”一词当有两层意思：一是被害人的行为与矛盾激化的后果有直接因果关系，二是被害人的行为有过错。所以，如果第一层次“升级”到第二层次的原因与被害人的过错行为紧密相关，直接引发犯罪行为人的侵害行为，就具备对被告人酌情从轻处罚的条件。
从《纪要》中上述观点的目的看，主要是解决故意杀人、故意伤害案件中对被告人可否判处死刑立即执行的问题。于被害人有过错方面而言，决定被告人不致被“杀”的情节，必须是达到“明显过错”或“直接责任”的程度。由此观之，被害人有一般过错、一定过错，或者对于矛盾激化有“间接责任”，不能成为应当判处死刑而不立即执行的理由。刑事政策一贯持少杀、慎杀主张，被害人有过错，可以反证被告人罪行较轻、人身危险性较小，不属于“罪大恶极”之人，但在死刑案件中，对“被害人过错”判断较诸其他案件严格。举重以明轻，一定程度的“被害人过错”就可以成为除死刑以外的量刑情节。
那么，最高人民法院将“被害人过错”作为从轻情节的法理何在呢？与“被害人过错”相关的刑法制度是“正当防卫”、“防卫过当”、“无限防卫”等。刑法将此类案件中被评价的被害人行为定位为“正在实施的不法侵害”，“防卫过当”是法定减轻处罚情节，“正当防卫”和“无限防卫”不负任何刑事责任，似与本文讨论的“过错”不在同一性质的层面上，但以“被害人过错”作为从轻处罚的法理来源于“正当防卫”理论也未尝不可。理论认为，决定量刑情节的要素有二：被告人罪行的轻重；被告人的人身危险性。被害人过错轻重与被告人罪行轻重、人身危险性程度成反比。因此，不论被害人的过错以何种程度的形式出现在哪个阶段，只要是能反映被告人罪行的轻重及人身危险性的各种情况，都是量刑的裁量情节。
三、对《解释》第二条第一款的分析
民法通则第一百三十一条规定：“受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。该条规定的性质即为理论上所称的“过失相抵”。《解释》第二条第一款前段对“过失相抵”的具体构成要件和法律效果规定为：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”。要明白支撑该条文背后的法理，至少应清楚以下几个基本问题，从而作出合乎法理的判断。
第一，“过失相抵”中的被害人之“过失”不是民法上用以判断侵权人违反注意义务的过失，而是被害人对自己利益的维护照顾有所疏懈。因被害人自己的疏懈导致损害发生或扩大，学说上称此种疏懈为“不真正”的过失。依公平原则和诚实信用原则，这种因自己的过失导致自己的损害，责任不应由侵权人承担，故得以减免侵权人的赔偿责任。实践中，要考量被害人是否有保护自己的疏懈，而不是考量被害人对纠纷的起因、对矛盾的激化等其他情节有过失。
第二，被害人对自己疏于保护的过失行为与侵权人违反注意义务的过失行为成为同一损害（即被害人所受之损害）发生或扩大的共同原因。实践中，一般只注意了被害人的过错，常常忽略判断其过错是否是导致其自身损害发生或扩大的原因之一。
《解释》第二条第一款后段规定的是“过失相抵”的限制。如果在侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人有一般过失的情形下，不减轻赔偿义务人的赔偿责任，即不适用过失相抵。那么，举轻以明重，受害人有故意或者重大过失的，才得以减轻赔偿义务人的赔偿责任。侵害人身权刑事附带民事案件中，被告人主观须为故意或者重大过失才能入罪，其民事赔偿责任是否得以适用“过失相抵”而减免，必然应当适用上述规定作出判定。
四、结语
概言之，刑法上“被害人过错”的判断，需要斟酌反映犯罪人罪行轻重的被害人在不同阶段不同程度表现的过错情节，而民法上“被害人过错”的判断，是受制于“过失相抵”理论下的司法技术，需要厘清不同层次的过错对应的法律效果，正确适用“过失相抵”以达公平目的。不论差别如何，都应当充分“说理”，言明过错程度和因果关系，体现司法公开要求。二者不能相互替换。两种判断之间的差别告诉我们，就本文所要讨论的问题而言，刑法思维与民法思维的不同，需要我们在决定被告人刑事责任和民事责任的时候，应当切换相应的法理和不同的分析方法，切忌简单。
任永鸿
