一、问题的提出
　　在刑事司法实践中，对刑事案件事实的认定及定性过程往往并不仅涉及单纯的刑事关系和刑事法律，尤其是随着社会生活复杂化和多样化趋势的日益加剧，犯罪手段高智商化和经济活动在人们生活中所占比重的加大，在很多刑事案件尤其是涉财产性案件中，不同程度的掺杂着民事活动和民事法律关系，尤其是在这些案件中如何认定被害人，这均涉及到对民事法律规范的适用问题——应否适用及如何适用，而且被害人的认定又直接关系到案件的定罪和量刑。为了便于理解，使问题感性化和直观化，笔者先介绍几则案例。

　　二、据以研究的案例

　　案例1：2007年8月，被告人张某捡到一张信用卡，并猜出该卡密码，先持该卡从ATM机上取款5000元。后案发，信用卡实为游某所有。

　　案例2：被告人李某系某装饰装修公司（私营公司）设计员，2003年6月，被告人李某受公司指派为客户周某做设计，按公司规定，由设计员持公司开好的单据收取设计费上缴公司。其后，公司预先收取装修费的50%，此项由公司专收。6月15日上午，公司经理贺某通知客户周某，第二天上午李某去其家中设计并收取费用。15日下午，李某到公司财会处讲明天去收费，财会人员给了李某一本盖好了公司章的收据。15日晚，李某持收据至客户周某家中，称因今晚顺路经过，公司让其收取设计费及50%的装修费计人民币2万元（其中设计费2000元、装修费18000元）。周某在看了收据后如数交纳了款项，李某开具收据并签名。当夜，被告人李某携款潜逃。后案发。

　　案例3：被告人赵某使用假身份证（其供述称因自己是某省人找工作不好找，故使用假身份证）应聘到某私营公司担任司机，上班第一天，因本公司车均外出，公司老总陈某为送一重要客户，借好友于某的奥迪车（价值人民币35万元）并指派被告人赵某去送。赵某送走客户后，直接将车开回老家销赃。后案发，车已被起获。

　　案例4：夏某、林某、曾某彼此认识，关系一般。2000年夏某因买车向林某借款一万元，并打了一张借条。2001年5月份，曾某从林某处窃得该借条，并持条到夏某处要钱，称林某欠自己一万元，因无力偿还，故将此条交付于己，让自己从夏某处要钱抵账，夏某与林某已无瓜葛。夏某信以为真，即向曾某付清一万元，并将借条收回后销毁。后林某找夏某要钱，双方才知事实真相。至此案发，曾某被抓获，钱款已挥霍。


　　三、基于案件的法理分析

　　总的来说，四则案例具有以下共性：1、均有民事法律关系的介入，涉及民事法律规范的适用；2、民事法律关系的介入衍生出被害人的确定问题，且确定谁为刑事案件的被害人对案件的定性和（或）量刑均有一定的影响；3、确定被害人的确定时是否要考虑诉讼经济原则；4、相关民事权利人的利益如何保护。

　　具体而言：案例1中，被告人张某的行为构成犯罪无疑，但构成何罪争议颇大。司法实践中，有判决对从ATM机上取款5000元定为盗窃罪， 而对柜台取款行为判决信用卡诈骗；理由是机器不能被骗，人才能被骗。理论界争议也很大，如刘明祥教授和张明凯教授对于此种行为分别撰文表述自己观点，刘教授认为应定信用卡诈骗罪， 张教授认为应定盗窃罪 。2008年2月19日最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复 认为：拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。如果仅根据刑法第196条之一“冒用他人信用卡”的规定来看，最高检察院的批复无可厚非，似乎此批复使争议尘埃落定，但笔者却认为其实这样只是把争议的问题掩盖下来，并没有根本上解决问题。

　　为什么笔者这么认为呢？

　　根据最高检察院的批复，本案应定性为信用卡诈骗罪，隐含在这个定罪逻辑下的被害人是银行。将被害人认定为银行是否妥当呢，笔者先不下结论。但是，如果我们换个角度、思维去考虑，如果我们考虑民事法律关系的介入，考虑诉讼经济原则，避免当事方的诉累，我们先确定被害人后在对内本案定性可能更为恰当，更为简便。被告人张某持游某丢失的卡，输入猜配出的密码，取走的是谁的钱，是游某的还是银行的，换句话说损即失应该由谁承担？根据交易规则，卡和密码正确就代表持卡人有权取款，银行没有理由拒绝付款，银行ATM机没有能力和义务当场识别犯罪，银行没有任何过错，这种情况下一概的以“先刑后民”、“犯罪行为导致”将责任和损失全部归于银行，既以偏盖全，也有失公平。游某将卡丢失，又没有及时挂失，有没有过错？如果从这些方面考虑，损失应由游某承担，被害人是游某，被告人张某的行为当为盗窃，因为其符合盗窃罪的法律规定。因此，根据最高检察院的解释将此行为定为信用卡诈骗，将被害人认定为银行，是明显不妥的。最高检察院的批复并没有根本上解决问题。

　　当然也有人会提出信用卡诈骗隐含可能的是“三角欺诈，银行只是交付人，损失人还是游某”，但这就自相矛盾了，因为只要损失人是游某，就应定盗窃罪。

　　可见，被害人的认定会直接影响到定罪和量刑，如果我们先把被害人确定了，定性就相当便捷，而且避免了银行和持卡人之间相互扯皮，也减少诉累，符合诉讼经济原则。

　　案例2中，被告人李某的行为构成了何种犯罪？要解决定性问题首先要解决本案被害人是谁这一前提。如认定被害人为客户周某，则李某构成诈骗罪，如认定被害人为装饰装修公司，则被告人李某构成职务侵占罪。而要确定被害人又不得不考虑本案相关民事法律关系的介入：李某收取费用是否构成表见代理，财会人员交付被告人李某一本收据又是何行为等等？

　　其实本案夹杂了三个民事法律关系：1、李某和公司之间的雇佣关系；2、李某和公司之间的代为收款法律关系；3、周某与公司之间的委托承揽法律关系。本案中被告人李某的确又是公司的员工，先由公司指派给客户作了设计，公司经理也给客户说了李某要去收款，只是时间有所不同，收款项目增加了装修费而已，李某持有并出示了装饰公司盖章的财务单据。在此种情况下，客户周某完全有理由相信李某是代表公司收取费用，李某收了钱就是公司收了钱，自己向李某付款就是履行承揽合同的义务，公司负有给自己装修的义务。尽管公司内部关于收费有规定，但不能对抗公司外不知晓规定的客户周某，关键是公司给了李某盖有公章的收据，并且确实指派李某收取费用，所以李某的行为代表着公司，法律后果由公司承担。。钱由周某处转到李某处后，公司和客户周某承揽法律关系已经部分履行了，公司不得以钱款被李某拿走而推卸自己的承揽义务。这样，李某携的“款”是公司的钱，而不是客户周某的钱，被害人是装修公司而不是客户周某。李某拿走钱财利用了职务行为，符合职务侵占罪，不构成诈骗罪。

　　案例3同样存在被害人的认定问题，被害人是于某、陈某还是陈某所在的公司？本案介入了车辆借用民事关系。如不考虑民事借用关系的介入，仅考虑车辆所有权人是于某这一因素，本案被害人应认定为于某，则赵某构成盗窃罪，且属数额特别巨大，量刑当在十年以上。如考虑公司老总陈某和于某间的民事借用关系，还需进一步考虑陈某借车是代表公司还是代表个人，即是谁（公司还是陈某）和于某存在借用关系。如考虑陈某的法定代表人这一身份，认定陈某借车是代表公司的行为，属法定代理，那么公司和于某间存在借用关系，车辆自公司借入后，公司负有妥善保管、使用、及时归还的义务。现车辆被他人非法占有，公司负有返还的义务，其应向于某承担相应的民事责任。于某的利益可通过向公司主张权利的方式得到维护。本案的被害人宜认定为公司，定性当定为职务侵占，因赵某和公司间存在劳动法律关系。如此，则既影响对赵某行为的定性及量刑，亦影响于某相应的民事权益，在车辆灭失的情形下，向公司主张权利比向被告人追缴犯罪所得更有益于于某，因多数情况下，向被告人追缴犯罪所得返还于某的法院刑事判决因执行的实际困难形同法律白条。如抛开陈某的法定代表人这一特定身份，认定陈某借车为私人间的民事借用关系，其应对于某车辆的损失承担相应民事责任，则陈某为被害人。这种认定并不影响对赵某行为的定性，但在车辆灭失的情形下影响于某民事权利的保护。

　　案例4中一万元的所有权受损是事实，被告人曾某实施了两个行为---盗窃和诈骗，该两种行为对该损失均有因果关系。现在我们抛开因果关系和牵连犯的问题，只分析谁的所有权受损，夏某还是林某，即被害人是谁？如认定被害人为夏某，则被告人曾某构成诈骗罪；如认定被害人为林某，则被告人曾某构成盗窃罪。盗窃罪和诈骗罪就一万元犯罪数额的量刑标准存在很大差别。可见，被害人认定不同既影响对曾某行为的定性和量刑，也影响到夏某和林某权益的保护问题。这必须对本案相关的民事关系做出正确的分析。

　　在夏某和林某的借贷民事法律关系中，借条是体现和证实借贷关系存在的有力书证。林某持有借条，夏某须向其还债，方可收回借条；借条一旦被夏某收回并销毁，双方的借贷关系已形同消灭。从民事诉讼来看，如双方就此发生争议，即时夏某承认曾有借贷关系的存在，但辩称已还清债款，且将借条销毁，而林某又无借条来证实自己的主张，故林某的债权是得不到法院支持的；如果夏某干脆否定该借贷关系的存在，同样林某的债权仍得不到法院的支持。所以本案的实际损失人及被害人应为林某。这和应用牵连饭和因果关系理论得出的结论是一致的，也反证了认定林某为被害人的正确性。（此种结论在查不出被告人曾某时更为重要）。

　　如本案认定被害人为夏某时，除了影响对曾某行为的定性和量刑外，还增加了另外一个或两个民事问题，即追缴曾某所得先返还夏某，再由夏某返还林某，使程序更为复杂；如夏某得钱后拒不返还林某，会导致新的民事诉讼的出现。这和诉讼经济原则又相违背。

　　四、结论

　　从笔者的分析我们可以清楚地看到，在刑事审判中对案件中夹杂的民事法律关系视而不见、一概不问的态度是绝对错误的，置民事法律关系和民事法律规范于案外只会导致定罪不准和量刑失当；一概地以“先刑后民”、“犯罪行为导致”等为理由简单处理案件、草草定案，只会影响案件的正确处理，降低法律的权威。为了正确处理案件，实现“案结事了”，我们在刑事案件审判中必须充分重视和妥善处理其间的民事法律关系，正确适用民事法律规范，在此基础上，注意维护相关民事权利人的利益，并根据诉讼经济原则，以不增加当事方诉累为准则，正确认定刑事被害人，进而实现定罪准确、量刑适当、司法公正。

　　现在，我们根据上述方法再来分析四则案例，可以非常便捷的得出如下结论：案例1中被害人是游某，被告人张某构成盗窃罪，案例2的被害人是装饰装修公司，被告人李某构成职务侵占罪，案例3的被害人是私营公司，被告人赵某构成职务侵占罪，案例4的被害人是林某，被告人曾某构成盗窃罪。

柳波