中国行政法学的研究水准的现状，完全可以用“幼稚”二字来概括，而且是相当的幼稚。
本文所涉行政行为，如未明示，仅指具体行政行为，因为：本人根本就不承认所谓的抽象行政行为也可以、也可能是行政行为。抽象行政行为违法作乱，应单独规制。 行政违法与违法行政 行政违法与违法行政分别是何含义？二者是何关系？如此简单、入门级的问题，居然——纠缠不清。试看所谓的知名专家学者的精彩表演： 行政违法是指：“行政主体实施的违反行政法律规范尚未构成犯罪的应承担行政责任的行政行为。”（引自：胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年11月第1版，第8页）。该书系：国家教育部人文社会科学基金项目和浙江省哲学社会科学“九五”规划重点课题之成果。 违法行政是指：“行政主体在行使行政职权、进行行政管理过程中实施的违反法律规范，依法应当承担法律责任的各种违法行为的总称。”（引自：姚锐敏、易凤兰著：《违法行政及其法律责任研究》，中国方正出版社2000年11月第1版，第1页）。该书系：国家社会科学基金资助项目之成果。 让我们来对比分析一下吧： 1、“违反行政法律规范尚未构成犯罪”，其中的行政法律规范，不仅语义含混而且范围过于狭窄；此外，行政违法也不必然排斥犯罪（即同一行政违法行为也完全有可能同时触犯刑律）。而“违反法律规范”则具有极大地包容性、涵盖性，因而更加合理。 2、“应承担行政责任”，其中的行政责任，不仅语义含混而且范围过于狭窄，毫无道理的排斥了其他种类的法律责任。而“应当承担法律责任”则周全得多，也更加合理。 二者相比之下，行政违法的概念表述明显——业余、低级。 依上述表述，两个概念的实质内涵均可凝练概括为：行政主体实施的违法行为。本质完全相同的客观对象，为什么会被冠以不同的称谓呢？岂不怪哉！ 还是先来回答基础性的问题：行政违法与违法行政是否同义反复呢？ 当然不是。在这两个偏正词组中，语义重心均在后半部分（即后两个字）上。行政违法的重心是违法；而违法行政的重心是行政。行政违法，强调的是某一种违法状态，是发生在行政领域（为了精确、也为了减少分歧，姑且限定于行政管理领域，而将行政救济、内部行政和所谓的行政法制监督领域排斥在外，下同）的。违法行政，强调的是某种行政行为，其性质是违法的。 行政领域的违法状态，显然同时包括行政主体与行政相对人两类主体行为所致。因此不难看出，同样实质内涵的表述——行政主体实施的违法行为，与之匹配的概念应该是——违法行政，而绝对不应是——行政违法。至此，二者替代、混同的原因也就清晰了：某些人误将二者等同了。 如此基础性的问题，学界竟未达成共识，居然是由于部分人（而且具有显赫学术地位和广泛影响力）的理解偏差所致，殊为尴尬、实在遗憾。 行政法律责任与行政权法律责任 违法行政，上述的界定已经比较清晰了。但远未革命成功，还需再前进一步，违法行政的本质是公权违法，且是公权违法表现之一种（自然还有：违法立法和违法司法）。公权违法应当和公民（含个人和组织，下同）违法相区别。 而行政违法则必须重新界定。在行政管理法律关系中，相对人和行政主体均可能违法，而且有可能是违反同一部法律中的不同条款。在现行的许多法律中，也许是出于便当的考虑，立法者将此二者的法律责任也置于同一法律、甚至同一章节之中。但是必须要深究，此二者违法的性质是否相同？它们需要承担的法律责任的性质是否相同？是否都可以、都应该称之为行政法律责任？ 行政法律责任，浮出水面。行政法律责任，显然是与民事法律责任和刑事法律责任相并称的。 民事法律责任，最好界定，其责任主体的性质是唯一的（尽管在具体的民事法律关系中的主体可能是双方或多方），一定是民事主体。违反的一定是民事法律规范。 刑事法律责任的界定也容易达成共识，因刑事法律关系这一概念不发达甚至不适用，也就不会出现刑事法律关系主体的困扰，其责任主体一定是指因犯罪而被追究刑事责任的主体。这的确跟废话一样。但是要明确的是：被追诉的人可能犯罪，追诉人在追诉过程中因追诉行为也可能犯罪进而被追诉。追诉人和被追诉人都有可能犯罪，违反的一定都是刑事法律规范，这一点恐怕没有分歧吧？行使追诉权的追诉人的身份角色并不天然与刑事法律责任绝缘。也许追诉人与被追诉人的罪名可能不同，但是他们所承担的刑事法律责任的性质却是单一的、一致的。在刑事法律责任面前——一视同仁，没有谁是可以超脱的。 最难缠的当属行政法律责任。行政法律责任到底是针对相对人和行政主体双方呢？还是只针对一方呢？又是哪一方呢？那就要看此种法律责任的指向对象了。抽象的法律责任的指向对象，显然不会拘泥于责任人的身份，但是当在法律责任之前冠以某种法律属性（其实就是法律关系）的时候，责任主体可能就已经确定无疑了。 相对人在行政管理过程中承担法律责任的原因是：违反了行政管理法（即规范相对人行为的法）。而行政主体在行政管理过程中承担法律责任则是：由于违反了授权法（或主体法）或程序法（或行为法）。很明显：行政主体在行使行政职权之时是不可能违反行政管理法的；同样，相对人在任何情形下都不可能违反授权法（或主体法）或程序法（或行为法）。二者的界限是如此的清晰。 但不凑巧的是，在很多情形下，规范行政主体的授权法（或主体法）和程序法（或行为法）与规范相对人的行政管理法——同体共生，不分彼此。于是人们困惑了，就把行政主体和相对人各自违反——既有授权法（或主体法）和程序法（或行为法）内容，也有行政管理法内容的同一部法律的不同法律规定之后承担的法律责任的属性——混为一谈了，都稀里糊涂、不加区分的冠以行政法律责任之名。还振振有词曰：毕竟都是发生在行政管理领域里、过程中嘛。混乱、误解，就这样发生了。 当区分了两类主体违反了性质根本不同的法律规范（而不是法律名称）之后，它们所应承担的法律责任也就该——分道扬镳了，再不能溶于一炉、同名共姓了。是主体违反的法律规范的属性决定主体所承担的法律责任的属性，而不是主体自身的属性决定主体所承担的法律责任的属性。 既然已经把违法行政“赠与”行政主体了，为了区分起见，不妨把行政违法的主体锁定在——相对人（在形成共识之后，希望能够约定俗成）。进而，行政法律责任应专属于行政违法者——相对人。 那么，违法行政的主体——行政主体，到底该承担什么法律责任呢？违法行政的本质是公权的违法运用。公权，关乎国家的命运、宪政的实现，公权的违法运用所承担的法律责任，可总括命名为：宪政法律责任，或直呼——公权法律责任。进而与公民法律责任泾渭分明、截然区分。公民法律责任是指：所有的个人或组织在不拥有或虽拥有但未运用公权的状态下违法所应承担的法律责任。以往的民事法律责任、刑事法律责任（公职人员的公职犯罪也不例外。因为公职人员根本就不是公权的拥有者，而仅仅是行使者）和行政法律责任，其实都是专门针对公民法律责任而言的。 目前，公权法律责任从理论到实践根本就是——空白。公权法律责任又可细分为：立法权法律责任、行政权法律责任和司法权法律责任。至此，行政法律责任与行政权法律责任这一对儿纠缠不清的“冤家”终于可以划清界限、各奔前程了。 行政权法律责任主体 行政权法律责任主体，自然是行政主体。 分歧又出现了，有人认为：“将行政公务人员和受委托组织排除在行政主体概念之外在理论上是没有道理的。”（引自：姚锐敏、易凤兰著：《违法行政及其法律责任研究》，中国方正出版社2000年11月第1版，第4页）行政法学的基本常识：行政主体自然不包含公务员和受委托组织。姑且认为上述观点的表述是行文上的不严谨，不必细究。那么，公务员和受委托组织到底是不是行政权法律责任主体呢？在如此低级、入门的问题上居然又会出现分歧，真担心让“外行人”（法学之内，行政法学之外）笑掉大牙。 在行政管理法律关系中，行政主体与相对人明显是此种法律关系中仅有的两方法律主体，而公务员（当然是在行使一定的行政职权的状态下，下同）与相对人之间并不构成任何直接的法律关系。公务员“基于这种具体的职权与特定的行政相对人构成了具体的行政法律关系”（引自：姚锐敏、易凤兰著：《违法行政及其法律责任研究》，中国方正出版社2000年11月第1版，第4页），这一表述明显是于理不通的。而且，公务员之间的权限分工对外部相对人而言是没有作用的，也是没有意义的，更是不为相对人所知悉、所关心的。但是公务员与所属行政机关之间却存在明确的法律关系。公务员超越内部权限范围对外行使权力，相对人没有辨识区分越权与否的义务和能力，只要一旦知晓行为内容，该行为立即生效。至于该行为是否合法甚或是否会受到相对人的挑战，则另当别论。其实，这样的情形并不在少数，行政活动也一直是不间断的深陷于远不止于此而造成的混乱之中的。 关于公务员表明身份，就更绝对不能理解为是“使用了自己的名义”（引自：姚锐敏、易凤兰著：《违法行政及其法律责任研究》，中国方正出版社2000年11月第1版，第5页）了。所谓的表明身份，分明是表明、证明行为人是所在机关的合法代理人，拥有合法的行为资格。怎么可能曲解为：我将要以我自己的名义行使行政职权呢？真是滑天下之大稽。 穿着官衣儿（民间俗称。文明词儿：制服）的人的行为通常会被相对人认可为权力行为，的确不假。但是老百姓还不至于糊涂到算错了帐的地步——到法院去告官员而不是去告官府。 至于“可以通过形式、内容和目的的分析确定行政活动的最终归属”（引自：姚锐敏、易凤兰著：《违法行政及其法律责任研究》，中国方正出版社2000年11月第1版，第5页），分明是针对由哪个机关承担责任或者公务行为与个人行为的辨识而言的，丝毫也没有在公务员自己名义与机关名义之间不必细究的意思。 公务员违法，自然应该承担相应的法律责任。而且法律有时也会在规定行政机关的法律责任的同时间或规定公务员的法律责任，例如：追偿、行政处分等。但是，此种公务员的法律责任，主要是基于行政机关与公务员之间的内部法律关系而产生的。同样是挨鞭子——承担法律责任，但是抽打公务员和行政机关的理由和性质却截然不同。万万不可得出：公务员就是行政主体或者是行政主体的组成之一、表现形态之一这样的荒唐结论。公务员和受委托组织断然不是违法行政的责任主体。一种可以接受的表述：公务员和受委托组织是违法行政的行为主体。 行政行为的本质是国家权力行为之一种，真正的行政行为的法律主体应该是国家最高行政当局。具体的、个别的行政机关，只是国家最高行政当局的附属或分支，其实并没有独立的人格。行政机关的法律责任，最终都归属于国家最高行政当局。而公务员则不同，公务员首先是一个鲜活的自然人，是独立完整的法律主体。公务员，仅仅是特定自然人的众多身份之一种。公务员公务行为的外部法律责任如果自己独立承担，则该公务员将成为终极法律责任主体，无法推卸、无法转移。而众所周知，行政权的终极归属却不是公务员。用别人的东西、为别人做事，却要自己独立承担对外法律责任，于理不通。至于公务员不能忠于职守、奉命或依约而行，则要对自己的雇主承担不可推卸的内部法律责任。因为，公务员是以自己的名义、为实现自己的利益而与行政机关形成了公职雇佣关系。 公务员与行政机关的关系至此告一段落，但远未结束。 行政管理法律规范与行政权法律规范 行政法律规范，一个要想说清其含义确实似易实难的称谓。其内涵，被太多的人——想当然了。本人在讲授《行政法与行政诉讼法学》课程绪论的过程中，经常（针对不同年级）在课堂上向学生提出这样的问题：请随意列举几个你认为属于行政法门类的法律。几乎所有初入此门的学生倍感困惑，暗中思忖：好像没有听说过《行政法》这一法律，于是大着胆子说道：《行政诉讼法》、《行政复议法》，再就语塞了。随即，我会不无神秘的问道：请问，《商标法》是不是行政法？答曰：当然不是，是经济法，也有说是知识产权法的。我只能苦笑。于是“公布正确答案”道：当你再次听到“某部法律是否属于某个部门法？”这样的问题时，请你告诉提问者：您的问题本身很不严谨、很不专业。理由是：一部法律是由很多条款构成的，而这些条款的属性并非总是一致的，根据调整对象的区别，不同属性的条款是分属不同的部门法的，当它们为了某种综合的目的被集合在一起时，其属性就是多元的，而非单一的了。因此，说《商标法》是行政法，有合理因素。同理，说《商标法》是经济法，或者说是知识产权法，也都不为过。 但愿，学术不要仅仅沦为：知道（当然是不无得意的）茴香豆的“茴”字有更多的写法。 什么是行政法？其所谓的标准答案恐怕也是——杂合面儿，通行的教科书会把很多领域的法律统统纳入到行政法的麾下。调整对象，是区分法律类别的关键标志。调整对象中，又以法律主体这一因素最为突出。 行政法律规范，到底是调整谁的行为的规范？在行政管理法律关系中，一定存在两方主体（行政主体和相对人），如果硬要说行政法律规范包含了调整行政主体的规范和调整相对人的规范，也无所谓对错，但绝对不能含混的是：调整行政主体的规范和调整相对人的规范——其属性截然不同。 好一个“违反了行政法律规范”，闻听此言的听者与阅读此文的读者，实在是不能分辨出其主体到底是谁？行政法律规范这一称谓，足以混淆视听，应该作古了。为了清爽，不妨将现有的行政法拆分为：治民法（规范相对人的行为之法）与治吏法（规范行政主体的行为之法），学术的表达分别为：行政管理法律规范与行政权法律规范。二者截然不同，怎可熔于一炉？或者干脆，将行政管理法律规范称为——管理法；而将行政权法律规范直呼——行政法（这才是名副其实的规范行政主体之法）。将二者分属不同的法律部门，而不能再统称——行政法了。如此，也才有可能与国际接轨。 行政不当与行政犯罪 行政不当、行政违法（其实应该是违法行政，姑且按通常表述，下同）和行政犯罪。好一个由弱渐强的逐级递进。试析之： 一、何谓行政不当？可能是：不妥当、不恰当。于是有了：不当不是违法，不合理不是不合法等等说辞。关键的是：结果会怎样？ 1、不是问题。那么这一词汇也就没有存在的必要了。 2、下不为例。类似于警告。但是，下次再犯该怎么办呢？总不能总是——下次注意吧？如果下次可以处理，怎么处理呢？ 3、给点颜色。什么颜色，怎么处理，依据什么？与行政违法的后果又有何区分？ 其实答案很简单：要么不是问题，要么就是行政违法的另类表述。二者——必居其一，没有第三种可能。 追问之下，行政不当——无处藏身，除了蒸发的水蒸气之外，就什么也没有了。 二、何谓行政犯罪？够时髦儿、没见过，只能瞎猜：因行使行政职权而导致的犯罪。关键的是：谁是犯罪主体？公务员，还是行政机关？ 1、如果是公务员犯罪，不外乎职务犯罪那几种，司空见惯，不足为奇，根本无需发明“行政犯罪”这一词汇来命名之。 2、如果是行政机关犯罪（姑且暂时抛开机关能否成为犯罪主体这一前置性争论），也未能跳出既有的、有名的罪名之外，在此之上平添一个“花环”，其必要性和合理性值得怀疑。行政犯罪先河一开，立法犯罪和司法犯罪可能或必然就会接踵而至了。犯罪与刑罚体系又该重构了。 刑事法律规范的渊源 在中国，再简单不过了，有且仅有一个——《刑法》（即“雅称”的刑法典，自然包括其修正案和所有的所谓的“补丁”）。除此之外，任何其他法律（含宪法、立法法）和规范性文件，均不是刑事法律规范的渊源。在许多现行法律的条款中，经常会看到“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这样的内容，其实这只是企图达到震慑作用的口头禅，相当于——“放屁”（话糙，理不糙）。这样的内容根本就不可能、也不应该构成刑事法律规范的渊源。“违反行政法中的刑事责任条款”，实属对行政法和刑法的双重误解。这些条款的实质作用是——请根据具体情况由有权机关去援引适用《刑法》中的相关条款。其实不写也无妨、罪责也难逃，而根本就不是刑名和刑事法律责任的创设。 行政法律责任与刑事法律责任 并非是象某些人所想象的那样简单的递进、排斥关系。一个人的同一个行为，有可能同时需要承担民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任，三种法律责任之间并非非此即彼、水火不容。所谓的“尚不构成犯罪的，追究行政责任。”这一司空见惯的表述是站不住脚的。例如：酒后驾车，将人撞死。行为人的一个行为（而不是数个行为），必然会招致赔偿、坐牢和吊销驾照三种法律责任。事实证明：构成犯罪的，也会被追究行政法律责任。行政法律责任也好，刑事法律责任也罢，在被追究的时候是独立存在的，是不依附、从属于其他法律责任形式的。 行政机关民事违法的可能性 行政机关在以行政主体的身份行使行政职权的时候，可能违反民事法律规范吗？当然不可能。可是，有人却认为：“行政主体在以裁判者的身份处理民事纠纷的时候”（也就是学界所谓的行政裁决）就可能违反民事法律规范（引自：姚锐敏、易凤兰著：《违法行政及其法律责任研究》，中国方正出版社2000年11月第1版，第11页）。此言明显荒诞：分明是裁决机关错误适用民事法律规范来裁决纠纷。其之所以适用民事法律规范，明显是为了履行行政裁决之行政职能，适法错误的性质当然应该定性为违反了行政授权法律规范，无论如何也不能扣上一顶“违反民事法律规范”的帽子。 私权与公益 应该不难发现：是行为侵害的客体的性质，而不是侵权人的身份性质决定行为人承担法律责任的性质。以此为起点出发： 1、本应顺理成章：公权侵犯私权之债，是民事法律责任的变种，仅仅是侵权人的身份和侵权的行为性质与普通的民事主体的民事侵权行为相区别。 2、并非显而易见：公权侵犯公益之责，才是行政权法律责任之本。违法行使公权本身即为违法，就是对授权法或程序法的践踏，就要承担相应的行政权法律责任，而不问是否对何种相对人造成何种侵害。如果对相对人造成侵害，则应合并但并非包含追究上述公权侵犯私权之债（本质是：民事法律责任）。相对人的权益自然会由（但不一定会有）相对人自己来主张和捍卫，天经地义；可是遗憾的是，公权的尊严的守护神却——难觅其踪。 试举一例：酒后或未系安全带驾驶机动车，明显违法，交管机关发现后应该处罚，尽管此种违法行为可能未对任何他人造成任何直接、显见的侵害。但是同样的原理，却还没有运用于公权机关违法行使公权却未对任何外部主体的权利造成侵害的情形。困惑：同在一个共和国之内，对行政主体和相对人追究法律责任的差距怎么就这么大呢？ 法律规范与法律原则和精神 违法行政，其中的“法”字，除了法律规范，是否还应包括法律原则和精神？这居然也成了问题。有人认为——否（引自：姚锐敏、易凤兰著：《违法行政及其法律责任研究》，中国方正出版社2000年11月第1版，第14页）。其理由及本人的不同见解如下： 1、行政行为符合法律规范，但有可能违反法律原则和精神，这岂不乱了套？ 的确，成文法的自身规定和相互关系远未和谐、有序，一定存在着违背法律原则和精神的法律规范。但对此放任自流，就不会乱套了吗？在违背法律原则和精神与违反法律规范之间并非一致、不能兼顾的情况下，答案是很简单的——两害相权取其轻。法律原则和精神的价值一定高过法律规范。 2、以违反法律原则和精神为理由来否定法律规范的效力，缺乏合法性基础。 笑话，在实务操作中，弃法律规范，而取法律原则和精神，并不会产生直接否定法律规范的效力的结果（仅仅是视而不见）。实属过虑。 3、对法律原则和精神的理解可能见仁见智、难成共识。 如果是各说各话，的确会乱成一锅粥，因此，只有那些达成共识的法律原则和精神，才具备了讨论能否对其适用的前提。 4、肯定了法律原则和精神的作用，就会与健全法制相矛盾。 此言谬矣。例如：罪刑法定，是一项公认的法律原则和精神，但它丝毫不会阻碍刑法条文的不断健全。 此外，有人认为：“参照规章实际上就是依据规章。”（引自：姚锐敏、易凤兰著：《违法行政及其法律责任研究》，中国方正出版社2000年11月第1版，第23页）实在是语出惊人。其理由及本人的不同见解如下： 1、对规章的有限审查，是参照的前提，但不是参照本身。 说得好，无前提，必无结果，亦即无审查必无参照。那么，审查如果从参照中分离出来的话，又将置于何地呢？《行政诉讼法》中肯定是没写（实际上是将参照与审查合二为一了），该不会是停留于持该种理论的人的头脑中吧？细致、小心地将审查与参照区分为两个步骤、两个环节，不混同、不抹杀其界限，其治学态度甚至这一细节结论本身无疑是可取的、成立的。但是，只是孤立的抓住参照不放，而将审查丢到太平洋里去，进而得出参照就是依据的结论，实在是顾此失彼。 2、审查的主体，有的时候不是法院。 且慢。只是对部分规章的合法性判断的最终决断者，有时可能不是法院。审查的发起人以及最后的审查结果的承受者，都注定是法院无疑。因此，说法院是具体案件中具体规章的审查者，名正言顺。 3、“根据原则”，即凡是根据上位法制定的规章，就一定是合法的，自然要作为依据。 且慢。根据，是出处和来源的意思，而不必然表明其自身内容的合法或正当。恰如：根红苗正，未必不是反革命。试问：普天之下，又有哪一个规范不是高喊着自己是根据上位法来制定的呢？能否因此就可以闭着眼睛承认其合法性吗？ 将参照等同于依据，有百害而无一利，实在不能被认为是理论创新。 违法与过错 行政行为，奉行“无法律便无行政”原则。行政行为与法律具有严格的对应、依从关系。 违法与过错，可是又一对儿纠缠不清的老冤家了。讨论违法与过错的原因，都是基于是否要追究行为人的法律责任。 违法，是指已完成的行为与已生效的法律的关系处于不吻合的状态。是一种对客观结果的主观判断。人的行为，因法律的禁止或限制性规定而不能为所欲为。自然状态之下，人的行为本身无好坏、是非之分。即使在规则体制之下，在不同的法律背景之下，对行为的约束与否、程度深浅也是各不相同的。其实，追究行为人的法律责任的唯一的实质性的判断标准就是：与法律匹配与否。 过错，本质是行为人行为之时的主观意志状态。其实，人的任何行为，均是在主观的支配之下来完成的，无意识必无行为（下意识，也是意识）。过错，只不过是人为的将行为人的主观意志状态涂抹成——黑色，即否定性评价。所谓故意，就是行为结果符合行为人的意愿（即事遂心愿，或俗称有意）；而所谓过失，就是行为结果违背行为人的意愿（即事与愿违，或俗称无意）。行为人的主观意志状态有且仅有这两种情况，而不会再有任何其他的可能。其实，不论故意也好，过失也罢，原本都是“透明的”、“无色的”、中性的——不含价值判断的。例如：某人故意做好事或过失做好事，也是完全说得通的（但不符合表达习惯）。在这个世界上，还没有任何一个人的任何一个行为是既非故意也非过失的。故意和过失，本身是不能推断出行为人具有主观恶性或主观善性的，仅仅是起到了区别行为人的主观意志与行为结果之间关联的远近程度进而区别褒奖程度或责任程度的作用罢了。对行为进行“是非”（即是否承担法律责任）评价，必须以法律为准绳。 过错与违法，在法律责任的构成要件方面并非并列关系。现有的理论，实际上是在已经确认违法的假设前提下，再去清算行为人的主观意识状态的账。其实，过错表现形态的不同，仅仅是与承担责任的程度有关。再也不能让过错成为法律责任的构成要件了。在以往，之所以突出甚至单列过错要件，完全是为了达到排除行为人以外其他原因致损的目的。这一点，因果关系要件是完全可以涵盖的。造成损害结果的原因可能有许多，决不会仅仅是行为人或他人的行为所致，还有可能是客观原因。所谓的意外（不可抗力除外），就是意料之外，如果是行为人的意外导致该人的行为致使他人受损，也不能成为逃避责任的遁词。 试举一例：一位正在执行公务的警察，因心脏病突发而不能继续履行职责（为了简单起见，忽略在某种法定情形下必须两人以上共同执法的因素，或者将前提改为：两名警察同时犯病）。请问：合法乎？违法乎？如何判断？有人简单认为：不违法（理由就是行为人无过错）。 在下不以为然，试析之： 首先，民警执法是公务行为，而非个人行为。民警虽是行为人，但却不是公务法律关系（即行政管理法律关系）的法律主体，该法律主体应该是其所在的行政机关。问题的关键是：该行政机关是否违法，而不是该警察是否违法。如果因民警执法不能继续而导致该行政机关因未能履行法定职责而致国家或公民利益受损，如何判断该行政机关的行为的合法性？此种情况，用老百姓的话讲那就叫：关键时刻掉链子。行政机关的行为与法律不合，自然，违法无疑。至于该行政机关违法的原因，是内部工作总结、甚至内部责任追究的内容，而不是免责的抗辩事由。 难题是，如何处置该警察（属内部行政法律关系）？其行为与内部规则不合，违规无疑。是否适用追偿？那就要看该警察不能正常履行职责是否存在过错（故意或重大过失）。病情发作本身，既非故意也非过失，而根本就不能算是一种行为。未正常履行职责，倒是一种行为状态，导致该状态的发生如果并非是出于行为人的意愿（即事与愿违），当属过失。如果病情发作依各种表征判断并非必然或极大可能，则可认定过错较小，可从轻发落。反之，明知病情严重，随时可能发作，还坚持带病上岗作业，则纯属希望或放任执法不能的结果发生，当属故意，必严加惩处。 所有的违法，都是客观的。所有的责任，都是结果的。 侵权责任与违法责任 其实，侵权只是违法的一种结果状态。侵权不能独立于违法之外而存在，侵权必违法，没有合法的侵权。但违法是否必侵权呢？那就要视不同情况而定了：如果把抽象的国家利益、秩序、法统等也视为权利的话，那么——违法也必侵权；如果不把抽象的国家利益、秩序、法统等视为权利的话，那么——违法不必侵权。 在民事法律关系中，侵权责任与违法责任是合二为一的。侵权与违法（有时表现为违约，违约的本质也是违法）是重合的，是完全一致的。在刑事法律关系中，侵权责任与违法责任是可以分离的。犯罪行为本身，不论指向何种对象，一律被认为是对国家秩序的侵犯，属违法，应追究刑事责任。如果同时对私权也构成侵犯，可以另行追究民事责任。现行的所谓的刑事附带民事诉讼，其中的“附带”二字实有不妥。附带，有捆绑、从属，不可分割之意。而事实则是：受害人提起的民事诉讼是独立的、自主的、不依附于刑事诉讼的。其诉权是自由支配的：无刑事诉讼也可诉；有刑事诉讼也可不诉。将“附带”替换为“合并”，可能更恰当。 在行政法律关系中，行政主体的行为，既可违法也可侵权。违法是指对行政权的违法运用，不论行为的指向对象，行为本身已经构成对国家秩序的侵犯，应承担行政权法律责任。如果同时对私权也构成侵犯，则可以另行追究民事法律责任，这就是目前被学界称为：行政侵权责任或国家赔偿责任（其中的行政赔偿责任）所指的内容。遗憾的是，目前学界将侵权责任与违法责任混为一谈，不加区分，统统认为是行政法律责任。 目前的所谓的“民告官”的行政诉讼，其实质应该是——民事诉讼。理由：原告（即行政法律关系中的相对人）起诉的目的非常明确，捍卫自身的合法的权利。而绝不是：给行政机关的行政行为——挑毛病。否则的话，任何人（无需利害关系）均可以对任何可诉的行政行为提起诉讼。目前所谓的对行政行为的司法审查，仅仅是救济此类被侵犯的私权的——必经程序。只有在确认行政行为违法的前提下，才可能考虑是否侵权以及是否救济的问题。 行政诉讼的本质应该是公权诉讼。救济私权的诉讼，怎么好意思称为行政诉讼呢？但是，在这样的私权诉讼中又的确暗含着一个独立的公权诉讼，只是这样的公权诉讼并没有明示、没有单列，只是挑战公权的主体是私人，而不是国家（通过特定机关）。试比较：刑事诉讼中的附带民事诉讼。刑事受害人的权利救济是通过附带的民事诉讼来实现的，而不是通过占主导地位的刑事诉讼来完成的。但是，附带的民事诉讼又与刑事诉讼具有千丝万缕的联系。 其实，也完全可以将这里所谓的公权诉讼换一个角度来理解：不就是司法审查行政行为的合法性吗？为什么必须把这一过程理解为是独立的、完整的一个诉讼呢？为什么不能将之理解为是对一种客观事实的合法性审查呢？试比较：在民事诉讼中，法院对加害人的加害行为的合法性审查，不过就是普通的事实审查嘛，不过就是诉讼中的一个普通环节嘛。 新型的行政诉讼应该是这样的：以追究违反授权法或程序法的行政主体的违法责任为目的，由特设的国家机关（似可考虑检察院）为原告，以涉嫌违法的行政机关为被告而提起的诉讼（即官告官）。当然，受到行政行为侵害的相对人（如果有的话）还可以提起独立的行政侵权之诉（也就是现在的行政诉讼，其实质是民事诉讼）。 如何发现违法行政并提起行政诉讼 1、受到行政行为侵害的相对人的控告。提起救济私权的诉讼可以不依附于行政诉讼而独立存在，一旦法院认定行政机关的行政行为侵权，违法行政便无处藏身，行政诉讼便不可避免。 2、举报。任何人均拥有如实举报的权利。最有积极性、主动性的当属利害关系人。特别是当他们不能、不愿、不宜提起私权救济之诉之时。此外，就是——“好事者”，或热心公益、或侠肝义胆， 3、有权机关的监督检查。 当然，这种途径最名正言顺，也最形同虚设。 如何追究行政权法律责任 对相对人的私权救济（也就是目前的行政诉讼），不能被认为是行政权法律责任的承担。 追究行政权法律责任的具体方式： 1、标准的行政诉讼，应该是以国家（通过具体的职能机关）为原告，具体的作出行政行为的行政机关为被告的诉讼。 2、也可简化为：不必通过诉讼，而由具体的职能机关（尚待设立）对其发现的违法行政机关作出的单方制裁。行政机关对制裁行为能否救济？尚可讨论。 内部责任与外部责任 所有的机关（推而广之——所有的社会组织）违法，都必然可以导源于、归结为是公务员（或其工作人员）违法。公务员的职务行为违法，就会因委托代理关系自然转化为其所属的行政机关违法。其实，公务员的职务行为违法，首先是违反了公务员与其所属行政机关之间的基于公职法律关系而形成的法定或约定义务。 公务员的公务行为的外部责任承担者一定是其所属机关，而不是其本人，但其本人绝对不能逃脱承担内部法律责任。这是两种截然不同的责任，绝对不可并列。公务员的纯粹的个人行为的责任（无所谓外部和内部）承担者一定是其本人。 所有的人类行为（自然包括合法行为和违法行为），无一例外的皆由自然人做出。如果有人说：某组织做出某行为，那实在是在误会基础上的错误表达，除非非要认为是下属表述的省略或替代：组织对其所委托的与其具有权利义务关系的自然人以其名义所做出的行为——承担法律责任。组织可以成为责任主体，但却不是行为主体。组织作为一种法律主体如果成立的话，那么它自身什么行为也不会做、不能做。行为如果离开了自然人——就不存在了。 对公务员的公务行为承担法律责任的的确应该是行政机关，行政机关是行政权法律责任的唯一责任主体。但是做出违法行为的主体却肯定不是行政机关，而肯定是公务员。行政机关承担法律责任，仅仅符合法理，一定不合情理。因此，责任追究绝对不应——止步于行政机关。责任必须也应该由违法行为人来承担。做错了事情的自然人要承担责任——天经地义。 在内部责任追究中，倒底板子打在谁的屁股上才是恰当的呢？很简单，行为人是第一嫌疑人。除非其能证明其行为并非出于其意志，否则即为责任人。影响其意志的因素不外乎主观与客观：1、主观。他人意志。又可区分为：甲、命令（不可抗拒的、表面合法的外来意志）。可免责。乙、非命令。外来干预不具有强制性，行为人要承担责任。2、客观。人以外的因素的影响。又可区分为：甲、不可抗力。可免责。乙、非不可抗力。非免责事由，行为人要承担责任。 行政机关责任与公务员责任 行政权法律责任的责任主体是行政机关，而不是公务员。 对行政机关外部而言（如果需要的话。因为有的公务员永远也无需对外为法律行为），公务员与所属行政机关的关系？ 1、如果行政机关可以独立为意思表示的话，应该是委托代理关系。行政机关是委托人，公务员是被委托人（或曰：受托人）。委托事项、权限，依具体岗位而定。委托人，作为抽象国家的抽象代理人，其本身的委托行为具有天然合法性。 具体行政行为依据的抽象行政行为可能违法。如果制度允许对违法的抽象行政行为追究责任的话，则实施具体行政行为的行政机关可以免责。如果制度不允许对违法的抽象行政行为追究责任的话，则实施具体行政行为的行政机关只要是忠实的执行该“违法”的抽象行政行为也无需承担法律责任，实施具体行政行为的公务员也不必承担内部法律责任。 2、如果是公务员奉命行事的话，则可以视为再次委托（下达命令之人为委托人，接受命令之人为受托人）。命令本身可能违法，通常情况下，只追究违法下达命令之人之责。 补偿性责任和惩罚性责任 所有的法律责任都只应具有补偿性而不应具有惩罚性，如果把补偿理解为——填平（即恢复原状）、惩罚理解为——过度（即有所盈余）的话。至于填平本身的测算和度量，当然可以更精细、更周到（因此可能比显而易见的责任的数量和质量要更广泛、更深入）。所谓的惩罚性责任，那不过是对本应完善、周到的填平补偿的误解罢了。如果任何一项法律责任的设置不是以填平为原则的话，那么该项法律责任本身的正当性便值得质疑了。例如，仅仅偷了十元钱，便要砍头，这只能被认为是恶法。也许会有异议：一个人杀了十个人，也不过就是枪毙一次，与杀了一个人的处理结果一样，何来填平？请注意：那是不能填平，而不意味着——不想填平、不要填平。至于某些特殊情形下基于某种特殊原因的从轻发落，也与填平原则本身并不矛盾。法律责任本身不是以额外的惩罚为目的而来到这个世界上的，除非把被追究法律责任的人因未能逃脱制裁而受到的不利后果本身就理解为是惩罚。过度，是没有任何理由的，也是没有任何尺度来论证其合理性的。 特别要以刑事责任为例来强调一下填平原则。任何一个受到刑事制裁的人，其所受到的刑罚本身已经而且应该遵循了“罪刑相适应原则”，即责任与罪错相匹配。其所受到的刑罚已经“偿还了”（即填平）其对国家、社会，甚至受害人（不排除合并追究民事责任）所造成的损害。也就是说：当其接受完毕刑罚之后，已经重新拥有了“清白之身”，一切的“污秽”已经荡涤清洁，其已经不再“亏欠”任何人的任何“债务”了。全社会，特别是主流价值观，必须树立这一观念，使其像正常人一样重回社会。所有的责任必须是在先的、明示的、法定的，绝对不能在承担完“主要”责任之后，又冒出了其他一些“零碎儿”责任（相当于没有写进《刑法》却散见于其他法律中的“附加刑”），例如：仅仅因为受到过刑罚制裁，就不加区分的一律排斥其进入某个领域从事工作、谋求生存。这无异于逼迫其——二进宫，乃至——不出宫。苍天啊，难道受到过刑事制裁（死刑和终生监禁除外）的人，就再也没有重新做人的机会了吗？那样的话，所有的刑罚就都和死刑没有区别了。这是一种多么荒唐可耻的、惨无人道的刑罚制度呀。 行政权法律责任之责任形态、种类 责任形态关乎到责任效果。 针对行政机关而言，在追究其行政权法律责任之时，真的给人一种“死猪不怕开水烫”的感觉。追究社会组织的责任，其手段原本就捉襟见肘，通常也就是财产罚，间或还有行为罚。而这些对行政机关几乎均不适用：1、财产罚。你爱罚不罚，不管你罚多少，统统国库报销（而且还是单独预算列支，与办公经费、福利待遇均互不相关）。有时还可向公务员部分追偿。不疼不痒随你便。2、行为罚。总不能“吊销”、“取缔”、“暂停”其执法主体资格吧？（除非极端特殊的情形，例如当年郑州市非法设置的“馒头办”，就以撤销告终了）毕竟国家须臾不能离开行政机关而存在。 难道就没辙了吗？其实还有一种责任形式：申诫罚。也许有人会说：不就是警告吗，那更是扯淡。其实申诫罚还有一种方式：通报批评。其实质就是：名誉罚。批评，是一种以言辞方式表达的否定评价。原本也是蜻蜓点水、点到为止。关键的是：通报，即公开。会表演节目，没有什么值得沾沾自喜的，可是要在“春晚”上表演节目，可就非同凡响了。公开起到了放大的作用。公开的范围决定放大的程度。俗语：人有脸、树有皮；舌头底下压死人。声誉对于一个特定的行政机关也是客观存在的，如果一个否定性评价被放大到足够的程度，其压力及其必然带来的连锁反应，也是不堪重负的。 也许，这就是无奈之下的“最佳”选择吧。 揭开国家面纱 其实，我本人更信奉“国家不能为非”这一理念。 国家也好、行政机关也罢，它们的目的事业是明确的。它们的所有人是全体国民，但是所有人却不能直接行使所有人权利。国家与其所有人之间的关系是可能断裂的。公务员，恰恰就是弥合可能断裂的纽带。公务员并非以所有人的身份来执掌国家权力的，国家利益与其自身利益是分离的、脱钩的。企业的违法责任，名义上是由企业独立承担，而实际上是由其所有人（终极必为自然人）来终极承担的。企业的违法行为是由企业所有人的意志所支配的，其违法动机来自于其独立于国家、社会和他人的利益驱动。同理，国家的违法责任也是由其所有人（即全体国民）来终极承担的。但是，全体国民怎么可能违法呢？全体国民没有违法的合理动机，自己不会侵害自己。一定是行使权力的公务员（一个或多个）违法了，而这种违法肯定是与全体国民的授权相违背的。公务员违法，其实是假借公务行为的个人行为，而不是职务行为。真正的公务行为，涵盖了所有的正当目的性，其中必然包括与现有法律秩序的一致性。以执行法律为天职的行政就必然排斥了违法。法律所允许或授权公务员所为的行为，一定是合法行为，这是一个不正自明的前提。公务员的合法行为，可以称之为公务行为；而违法行为，则一定是个人行为，也就是超越法律或授权的行为。超越法律或授权的行为是公务员的自身内心驱使所为，与国家授意无关。公务行为，在很多情况下是法律行为（也有很多情况下是事实行为），每个公务员都要对自己实施的法律行为承担个体的守法义务。也许，公务员可以不直接对外部相对人负责（直接的责任人是行政机关），但必须对自己手中尚保有自己体温的法律（条文）的忠实履行负责。国家或机关不是公务员的避难所或替罪羊，公务员直接的、零距离的“裸露在”法律面前，所有的罪错都是无处可逃的。 公务员必须以国家的名义而不是自己的名义才能执法，国家必须借助公务员才能实现执法的效果。但是这些都不足以成为国家应该对公务员的罪错承担（哪怕是分担也不行）责任的借口。公务员必须对自己的独立意志行为（执行上级命令行为除外）负完全的法律责任。处罚企业，实际上就是处罚企业所有人。而惩罚国家，却根本不能达到惩罚实施违法行为的公务员的效果。国民无罪、国家无罪、法律无罪。违法行政的本质就是：公务员违背、超越法律的授权。这一行为带来两种后果：1、外部相对人可能受损。2、内部公职法律关系必遭践踏。国家作为外部行政法律关系的一方当事人，应当对其所属公务员的违法行为先行承担责任，然后再由国家不折不扣的、有板有眼的去依法追究公务员的相应责任。也许，这不能称之为彻底的“揭开面纱”，但是如果能够落到实处，其效果亦蔚为可观。如此安排可能比直接将所有的公务员违法行为都直接认定为超越授权的个人行为（彻底的撕下伪装）更具可操作性。 依法行政，与其说是国家治理的期望，倒不如说是公务员自保的行为底线。 切实追究公务员的法律责任，远远比追究行政机关的法律责任更为重要、更为实质。 谁来追究公务员法律责任和行政权法律责任 宪兵。维护宪政尊严之兵。 现在的行政监察部门形同虚设。一个最简单的事实：每一个被告败诉的行政诉讼都必然涉及行政机关违法问题，也必然牵扯出公务员违法问题，而行政监察部门对此“秃子头上的虱子”却视而不见、不闻不问。是责任缺失、相应的机制缺失导致的，说到底是社会若隐若现的各阶层、各阶级“力量对比”使然。 至于如何追究，要比要不要追究简单一万倍。 以具有实效性而论，没有哪一部法律、哪一条法律、甚至法律中的哪一个字是没有现实生活的力量角逐之后的出处的。 法律所展现的是镜像，而不是原物。在有的时候，还是哈哈镜中的镜像。此种情形下的法律，可以称之为：假法或空法。这样的法律是没有“销路”的，恐怕只能是永远积压在仓库里。制造它们的成本，也就付之东流了。 注：本文是在我的同事童光法副教授的动议、支持和督促之下得以完成的。在此，谨致谢意！ 2009.6.2. 于幸福艺居寓所 中国行政法学的研究水准的现状，完全可以用“幼稚”二字来概括，而且是相当的幼稚。 本文所涉行政行为，如未明示，仅指具体行政行为，因为：本人根本就不承认所谓的抽象行政行为也可以、也可能是行政行为。抽象行政行为违法作乱，应单独规制。 行政违法与违法行政 行政违法与违法行政分别是何含义？二者是何关系？如此简单、入门级的问题，居然——纠缠不清。试看所谓的知名专家学者的精彩表演： 行政违法是指：“行政主体实施的违反行政法律规范尚未构成犯罪的应承担行政责任的行政行为。”（引自：胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年11月第1版，第8页）。该书系：国家教育部人文社会科学基金项目和浙江省哲学社会科学“九五”规划重点课题之成果。 违法行政是指：“行政主体在行使行政职权、进行行政管理过程中实施的违反法律规范，依法应当承担法律责任的各种违法行为的总称。”（引自：姚锐敏、易凤兰著：《违法行政及其法律责任研究》，中国方正出版社2000年11月第1版，第1页）。该书系：国家社会科学基金资助项目之成果。 让我们来对比分析一下吧： 1、“违反行政法律规范尚未构成犯罪”，其中的行政法律规范，不仅语义含混而且范围过于狭窄；此外，行政违法也不必然排斥犯罪（即同一行政违法行为也完全有可能同时触犯刑律）。而“违反法律规范”则具有极大地包容性、涵盖性，因而更加合理。 2、“应承担行政责任”，其中的行政责任，不仅语义含混而且范围过于狭窄，毫无道理的排斥了其他种类的法律责任。而“应当承担法律责任”则周全得多，也更加合理。 二者相比之下，行政违法的概念表述明显——业余、低级。 依上述表述，两个概念的实质内涵均可凝练概括为：行政主体实施的违法行为。本质完全相同的客观对象，为什么会被冠以不同的称谓呢？岂不怪哉！ 还是先来回答基础性的问题：行政违法与违法行政是否同义反复呢？ 当然不是。在这两个偏正词组中，语义重心均在后半部分（即后两个字）上。行政违法的重心是违法；而违法行政的重心是行政。行政违法，强调的是某一种违法状态，是发生在行政领域（为了精确、也为了减少分歧，姑且限定于行政管理领域，而将行政救济、内部行政和所谓的行政法制监督领域排斥在外，下同）的。违法行政，强调的是某种行政行为，其性质是违法的。 行政领域的违法状态，显然同时包括行政主体与行政相对人两类主体行为所致。因此不难看出，同样实质内涵的表述——行政主体实施的违法行为，与之匹配的概念应该是——违法行政，而绝对不应是——行政违法。至此，二者替代、混同的原因也就清晰了：某些人误将二者等同了。 如此基础性的问题，学界竟未达成共识，居然是由于部分人（而且具有显赫学术地位和广泛影响力）的理解偏差所致，殊为尴尬、实在遗憾。 行政法律责任与行政权法律责任 违法行政，上述的界定已经比较清晰了。但远未革命成功，还需再前进一步，违法行政的本质是公权违法，且是公权违法表现之一种（自然还有：违法立法和违法司法）。公权违法应当和公民（含个人和组织，下同）违法相区别。 而行政违法则必须重新界定。在行政管理法律关系中，相对人和行政主体均可能违法，而且有可能是违反同一部法律中的不同条款。在现行的许多法律中，也许是出于便当的考虑，立法者将此二者的法律责任也置于同一法律、甚至同一章节之中。但是必须要深究，此二者违法的性质是否相同？它们需要承担的法律责任的性质是否相同？是否都可以、都应该称之为行政法律责任？ 行政法律责任，浮出水面。行政法律责任，显然是与民事法律责任和刑事法律责任相并称的。 民事法律责任，最好界定，其责任主体的性质是唯一的（尽管在具体的民事法律关系中的主体可能是双方或多方），一定是民事主体。违反的一定是民事法律规范。 刑事法律责任的界定也容易达成共识，因刑事法律关系这一概念不发达甚至不适用，也就不会出现刑事法律关系主体的困扰，其责任主体一定是指因犯罪而被追究刑事责任的主体。这的确跟废话一样。但是要明确的是：被追诉的人可能犯罪，追诉人在追诉过程中因追诉行为也可能犯罪进而被追诉。追诉人和被追诉人都有可能犯罪，违反的一定都是刑事法律规范，这一点恐怕没有分歧吧？行使追诉权的追诉人的身份角色并不天然与刑事法律责任绝缘。也许追诉人与被追诉人的罪名可能不同，但是他们所承担的刑事法律责任的性质却是单一的、一致的。在刑事法律责任面前——一视同仁，没有谁是可以超脱的。 最难缠的当属行政法律责任。行政法律责任到底是针对相对人和行政主体双方呢？还是只针对一方呢？又是哪一方呢？那就要看此种法律责任的指向对象了。抽象的法律责任的指向对象，显然不会拘泥于责任人的身份，但是当在法律责任之前冠以某种法律属性（其实就是法律关系）的时候，责任主体可能就已经确定无疑了。 相对人在行政管理过程中承担法律责任的原因是：违反了行政管理法（即规范相对人行为的法）。而行政主体在行政管理过程中承担法律责任则是：由于违反了授权法（或主体法）或程序法（或行为法）。很明显：行政主体在行使行政职权之时是不可能违反行政管理法的；同样，相对人在任何情形下都不可能违反授权法（或主体法）或程序法（或行为法）。二者的界限是如此的清晰。 但不凑巧的是，在很多情形下，规范行政主体的授权法（或主体法）和程序法（或行为法）与规范相对人的行政管理法——同体共生，不分彼此。于是人们困惑了，就把行政主体和相对人各自违反——既有授权法（或主体法）和程序法（或行为法）内容，也有行政管理法内容的同一部法律的不同法律规定之后承担的法律责任的属性——混为一谈了，都稀里糊涂、不加区分的冠以行政法律责任之名。还振振有词曰：毕竟都是发生在行政管理领域里、过程中嘛。混乱、误解，就这样发生了。 当区分了两类主体违反了性质根本不同的法律规范（而不是法律名称）之后，它们所应承担的法律责任也就该——分道扬镳了，再不能溶于一炉、同名共姓了。是主体违反的法律规范的属性决定主体所承担的法律责任的属性，而不是主体自身的属性决定主体所承担的法律责任的属性。 既然已经把违法行政“赠与”行政主体了，为了区分起见，不妨把行政违法的主体锁定在——相对人（在形成共识之后，希望能够约定俗成）。进而，行政法律责任应专属于行政违法者——相对人。 那么，违法行政的主体——行政主体，到底该承担什么法律责任呢？违法行政的本质是公权的违法运用。公权，关乎国家的命运、宪政的实现，公权的违法运用所承担的法律责任，可总括命名为：宪政法律责任，或直呼——公权法律责任。进而与公民法律责任泾渭分明、截然区分。公民法律责任是指：所有的个人或组织在不拥有或虽拥有但未运用公权的状态下违法所应承担的法律责任。以往的民事法律责任、刑事法律责任（公职人员的公职犯罪也不例外。因为公职人员根本就不是公权的拥有者，而仅仅是行使者）和行政法律责任，其实都是专门针对公民法律责任而言的。 目前，公权法律责任从理论到实践根本就是——空白。公权法律责任又可细分为：立法权法律责任、行政权法律责任和司法权法律责任。至此，行政法律责任与行政权法律责任这一对儿纠缠不清的“冤家”终于可以划清界限、各奔前程了。 行政权法律责任主体 行政权法律责任主体，自然是行政主体。 分歧又出现了，有人认为：“将行政公务人员和受委托组织排除在行政主体概念之外在理论上是没有道理的。”（引自：姚锐敏、易凤兰著：《违法行政及其法律责任研究》，中国方正出版社2000年11月第1版，第4页）行政法学的基本常识：行政主体自然不包含公务员和受委托组织。姑且认为上述观点的表述是行文上的不严谨，不必细究。那么，公务员和受委托组织到底是不是行政权法律责任主体呢？在如此低级、入门的问题上居然又会出现分歧，真担心让“外行人”（法学之内，行政法学之外）笑掉大牙。 在行政管理法律关系中，行政主体与相对人明显是此种法律关系中仅有的两方法律主体，而公务员（当然是在行使一定的行政职权的状态下，下同）与相对人之间并不构成任何直接的法律关系。公务员“基于这种具体的职权与特定的行政相对人构成了具体的行政法律关系”（引自：姚锐敏、易凤兰著：《违法行政及其法律责任研究》，中国方正出版社2000年11月第1版，第4页），这一表述明显是于理不通的。而且，公务员之间的权限分工对外部相对人而言是没有作用的，也是没有意义的，更是不为相对人所知悉、所关心的。但是公务员与所属行政机关之间却存在明确的法律关系。公务员超越内部权限范围对外行使权力，相对人没有辨识区分越权与否的义务和能力，只要一旦知晓行为内容，该行为立即生效。至于该行为是否合法甚或是否会受到相对人的挑战，则另当别论。其实，这样的情形并不在少数，行政活动也一直是不间断的深陷于远不止于此而造成的混乱之中的。 关于公务员表明身份，就更绝对不能理解为是“使用了自己的名义”（引自：姚锐敏、易凤兰著：《违法行政及其法律责任研究》，中国方正出版社2000年11月第1版，第5页）了。所谓的表明身份，分明是表明、证明行为人是所在机关的合法代理人，拥有合法的行为资格。怎么可能曲解为：我将要以我自己的名义行使行政职权呢？真是滑天下之大稽。 穿着官衣儿（民间俗称。文明词儿：制服）的人的行为通常会被相对人认可为权力行为，的确不假。但是老百姓还不至于糊涂到算错了帐的地步——到法院去告官员而不是去告官府。 至于“可以通过形式、内容和目的的分析确定行政活动的最终归属”（引自：姚锐敏、易凤兰著：《违法行政及其法律责任研究》，中国方正出版社2000年11月第1版，第5页），分明是针对由哪个机关承担责任或者公务行为与个人行为的辨识而言的，丝毫也没有在公务员自己名义与机关名义之间不必细究的意思。 公务员违法，自然应该承担相应的法律责任。而且法律有时也会在规定行政机关的法律责任的同时间或规定公务员的法律责任，例如：追偿、行政处分等。但是，此种公务员的法律责任，主要是基于行政机关与公务员之间的内部法律关系而产生的。同样是挨鞭子——承担法律责任，但是抽打公务员和行政机关的理由和性质却截然不同。万万不可得出：公务员就是行政主体或者是行政主体的组成之一、表现形态之一这样的荒唐结论。公务员和受委托组织断然不是违法行政的责任主体。一种可以接受的表述：公务员和受委托组织是违法行政的行为主体。 行政行为的本质是国家权力行为之一种，真正的行政行为的法律主体应该是国家最高行政当局。具体的、个别的行政机关，只是国家最高行政当局的附属或分支，其实并没有独立的人格。行政机关的法律责任，最终都归属于国家最高行政当局。而公务员则不同，公务员首先是一个鲜活的自然人，是独立完整的法律主体。公务员，仅仅是特定自然人的众多身份之一种。公务员公务行为的外部法律责任如果自己独立承担，则该公务员将成为终极法律责任主体，无法推卸、无法转移。而众所周知，行政权的终极归属却不是公务员。用别人的东西、为别人做事，却要自己独立承担对外法律责任，于理不通。至于公务员不能忠于职守、奉命或依约而行，则要对自己的雇主承担不可推卸的内部法律责任。因为，公务员是以自己的名义、为实现自己的利益而与行政机关形成了公职雇佣关系。 公务员与行政机关的关系至此告一段落，但远未结束。 行政管理法律规范与行政权法律规范 行政法律规范，一个要想说清其含义确实似易实难的称谓。其内涵，被太多的人——想当然了。本人在讲授《行政法与行政诉讼法学》课程绪论的过程中，经常（针对不同年级）在课堂上向学生提出这样的问题：请随意列举几个你认为属于行政法门类的法律。几乎所有初入此门的学生倍感困惑，暗中思忖：好像没有听说过《行政法》这一法律，于是大着胆子说道：《行政诉讼法》、《行政复议法》，再就语塞了。随即，我会不无神秘的问道：请问，《商标法》是不是行政法？答曰：当然不是，是经济法，也有说是知识产权法的。我只能苦笑。于是“公布正确答案”道：当你再次听到“某部法律是否属于某个部门法？”这样的问题时，请你告诉提问者：您的问题本身很不严谨、很不专业。理由是：一部法律是由很多条款构成的，而这些条款的属性并非总是一致的，根据调整对象的区别，不同属性的条款是分属不同的部门法的，当它们为了某种综合的目的被集合在一起时，其属性就是多元的，而非单一的了。因此，说《商标法》是行政法，有合理因素。同理，说《商标法》是经济法，或者说是知识产权法，也都不为过。 但愿，学术不要仅仅沦为：知道（当然是不无得意的）茴香豆的“茴”字有更多的写法。 什么是行政法？其所谓的标准答案恐怕也是——杂合面儿，通行的教科书会把很多领域的法律统统纳入到行政法的麾下。调整对象，是区分法律类别的关键标志。调整对象中，又以法律主体这一因素最为突出。 行政法律规范，到底是调整谁的行为的规范？在行政管理法律关系中，一定存在两方主体（行政主体和相对人），如果硬要说行政法律规范包含了调整行政主体的规范和调整相对人的规范，也无所谓对错，但绝对不能含混的是：调整行政主体的规范和调整相对人的规范——其属性截然不同。 好一个“违反了行政法律规范”，闻听此言的听者与阅读此文的读者，实在是不能分辨出其主体到底是谁？行政法律规范这一称谓，足以混淆视听，应该作古了。为了清爽，不妨将现有的行政法拆分为：治民法（规范相对人的行为之法）与治吏法（规范行政主体的行为之法），学术的表达分别为：行政管理法律规范与行政权法律规范。二者截然不同，怎可熔于一炉？或者干脆，将行政管理法律规范称为——管理法；而将行政权法律规范直呼——行政法（这才是名副其实的规范行政主体之法）。将二者分属不同的法律部门，而不能再统称——行政法了。如此，也才有可能与国际接轨。 行政不当与行政犯罪 行政不当、行政违法（其实应该是违法行政，姑且按通常表述，下同）和行政犯罪。好一个由弱渐强的逐级递进。试析之： 一、何谓行政不当？可能是：不妥当、不恰当。于是有了：不当不是违法，不合理不是不合法等等说辞。关键的是：结果会怎样？ 1、不是问题。那么这一词汇也就没有存在的必要了。 2、下不为例。类似于警告。但是，下次再犯该怎么办呢？总不能总是——下次注意吧？如果下次可以处理，怎么处理呢？ 3、给点颜色。什么颜色，怎么处理，依据什么？与行政违法的后果又有何区分？ 其实答案很简单：要么不是问题，要么就是行政违法的另类表述。二者——必居其一，没有第三种可能。 追问之下，行政不当——无处藏身，除了蒸发的水蒸气之外，就什么也没有了。 二、何谓行政犯罪？够时髦儿、没见过，只能瞎猜：因行使行政职权而导致的犯罪。关键的是：谁是犯罪主体？公务员，还是行政机关？ 1、如果是公务员犯罪，不外乎职务犯罪那几种，司空见惯，不足为奇，根本无需发明“行政犯罪”这一词汇来命名之。 2、如果是行政机关犯罪（姑且暂时抛开机关能否成为犯罪主体这一前置性争论），也未能跳出既有的、有名的罪名之外，在此之上平添一个“花环”，其必要性和合理性值得怀疑。行政犯罪先河一开，立法犯罪和司法犯罪可能或必然就会接踵而至了。犯罪与刑罚体系又该重构了。 刑事法律规范的渊源 在中国，再简单不过了，有且仅有一个——《刑法》（即“雅称”的刑法典，自然包括其修正案和所有的所谓的“补丁”）。除此之外，任何其他法律（含宪法、立法法）和规范性文件，均不是刑事法律规范的渊源。在许多现行法律的条款中，经常会看到“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这样的内容，其实这只是企图达到震慑作用的口头禅，相当于——“放屁”（话糙，理不糙）。这样的内容根本就不可能、也不应该构成刑事法律规范的渊源。“违反行政法中的刑事责任条款”，实属对行政法和刑法的双重误解。这些条款的实质作用是——请根据具体情况由有权机关去援引适用《刑法》中的相关条款。其实不写也无妨、罪责也难逃，而根本就不是刑名和刑事法律责任的创设。 行政法律责任与刑事法律责任 并非是象某些人所想象的那样简单的递进、排斥关系。一个人的同一个行为，有可能同时需要承担民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任，三种法律责任之间并非非此即彼、水火不容。所谓的“尚不构成犯罪的，追究行政责任。”这一司空见惯的表述是站不住脚的。例如：酒后驾车，将人撞死。行为人的一个行为（而不是数个行为），必然会招致赔偿、坐牢和吊销驾照三种法律责任。事实证明：构成犯罪的，也会被追究行政法律责任。行政法律责任也好，刑事法律责任也罢，在被追究的时候是独立存在的，是不依附、从属于其他法律责任形式的。 行政机关民事违法的可能性 行政机关在以行政主体的身份行使行政职权的时候，可能违反民事法律规范吗？当然不可能。可是，有人却认为：“行政主体在以裁判者的身份处理民事纠纷的时候”（也就是学界所谓的行政裁决）就可能违反民事法律规范（引自：姚锐敏、易凤兰著：《违法行政及其法律责任研究》，中国方正出版社2000年11月第1版，第11页）。此言明显荒诞：分明是裁决机关错误适用民事法律规范来裁决纠纷。其之所以适用民事法律规范，明显是为了履行行政裁决之行政职能，适法错误的性质当然应该定性为违反了行政授权法律规范，无论如何也不能扣上一顶“违反民事法律规范”的帽子。 私权与公益 应该不难发现：是行为侵害的客体的性质，而不是侵权人的身份性质决定行为人承担法律责任的性质。以此为起点出发： 1、本应顺理成章：公权侵犯私权之债，是民事法律责任的变种，仅仅是侵权人的身份和侵权的行为性质与普通的民事主体的民事侵权行为相区别。 2、并非显而易见：公权侵犯公益之责，才是行政权法律责任之本。违法行使公权本身即为违法，就是对授权法或程序法的践踏，就要承担相应的行政权法律责任，而不问是否对何种相对人造成何种侵害。如果对相对人造成侵害，则应合并但并非包含追究上述公权侵犯私权之债（本质是：民事法律责任）。相对人的权益自然会由（但不一定会有）相对人自己来主张和捍卫，天经地义；可是遗憾的是，公权的尊严的守护神却——难觅其踪。 试举一例：酒后或未系安全带驾驶机动车，明显违法，交管机关发现后应该处罚，尽管此种违法行为可能未对任何他人造成任何直接、显见的侵害。但是同样的原理，却还没有运用于公权机关违法行使公权却未对任何外部主体的权利造成侵害的情形。困惑：同在一个共和国之内，对行政主体和相对人追究法律责任的差距怎么就这么大呢？ 法律规范与法律原则和精神 违法行政，其中的“法”字，除了法律规范，是否还应包括法律原则和精神？这居然也成了问题。有人认为——否（引自：姚锐敏、易凤兰著：《违法行政及其法律责任研究》，中国方正出版社2000年11月第1版，第14页）。其理由及本人的不同见解如下： 1、行政行为符合法律规范，但有可能违反法律原则和精神，这岂不乱了套？ 的确，成文法的自身规定和相互关系远未和谐、有序，一定存在着违背法律原则和精神的法律规范。但对此放任自流，就不会乱套了吗？在违背法律原则和精神与违反法律规范之间并非一致、不能兼顾的情况下，答案是很简单的——两害相权取其轻。法律原则和精神的价值一定高过法律规范。 2、以违反法律原则和精神为理由来否定法律规范的效力，缺乏合法性基础。 笑话，在实务操作中，弃法律规范，而取法律原则和精神，并不会产生直接否定法律规范的效力的结果（仅仅是视而不见）。实属过虑。 3、对法律原则和精神的理解可能见仁见智、难成共识。 如果是各说各话，的确会乱成一锅粥，因此，只有那些达成共识的法律原则和精神，才具备了讨论能否对其适用的前提。 4、肯定了法律原则和精神的作用，就会与健全法制相矛盾。 此言谬矣。例如：罪刑法定，是一项公认的法律原则和精神，但它丝毫不会阻碍刑法条文的不断健全。 此外，有人认为：“参照规章实际上就是依据规章。”（引自：姚锐敏、易凤兰著：《违法行政及其法律责任研究》，中国方正出版社2000年11月第1版，第23页）实在是语出惊人。其理由及本人的不同见解如下： 1、对规章的有限审查，是参照的前提，但不是参照本身。 说得好，无前提，必无结果，亦即无审查必无参照。那么，审查如果从参照中分离出来的话，又将置于何地呢？《行政诉讼法》中肯定是没写（实际上是将参照与审查合二为一了），该不会是停留于持该种理论的人的头脑中吧？细致、小心地将审查与参照区分为两个步骤、两个环节，不混同、不抹杀其界限，其治学态度甚至这一细节结论本身无疑是可取的、成立的。但是，只是孤立的抓住参照不放，而将审查丢到太平洋里去，进而得出参照就是依据的结论，实在是顾此失彼。 2、审查的主体，有的时候不是法院。 且慢。只是对部分规章的合法性判断的最终决断者，有时可能不是法院。审查的发起人以及最后的审查结果的承受者，都注定是法院无疑。因此，说法院是具体案件中具体规章的审查者，名正言顺。 3、“根据原则”，即凡是根据上位法制定的规章，就一定是合法的，自然要作为依据。 且慢。根据，是出处和来源的意思，而不必然表明其自身内容的合法或正当。恰如：根红苗正，未必不是反革命。试问：普天之下，又有哪一个规范不是高喊着自己是根据上位法来制定的呢？能否因此就可以闭着眼睛承认其合法性吗？ 将参照等同于依据，有百害而无一利，实在不能被认为是理论创新。 违法与过错 行政行为，奉行“无法律便无行政”原则。行政行为与法律具有严格的对应、依从关系。 违法与过错，可是又一对儿纠缠不清的老冤家了。讨论违法与过错的原因，都是基于是否要追究行为人的法律责任。 违法，是指已完成的行为与已生效的法律的关系处于不吻合的状态。是一种对客观结果的主观判断。人的行为，因法律的禁止或限制性规定而不能为所欲为。自然状态之下，人的行为本身无好坏、是非之分。即使在规则体制之下，在不同的法律背景之下，对行为的约束与否、程度深浅也是各不相同的。其实，追究行为人的法律责任的唯一的实质性的判断标准就是：与法律匹配与否。 过错，本质是行为人行为之时的主观意志状态。其实，人的任何行为，均是在主观的支配之下来完成的，无意识必无行为（下意识，也是意识）。过错，只不过是人为的将行为人的主观意志状态涂抹成——黑色，即否定性评价。所谓故意，就是行为结果符合行为人的意愿（即事遂心愿，或俗称有意）；而所谓过失，就是行为结果违背行为人的意愿（即事与愿违，或俗称无意）。行为人的主观意志状态有且仅有这两种情况，而不会再有任何其他的可能。其实，不论故意也好，过失也罢，原本都是“透明的”、“无色的”、中性的——不含价值判断的。例如：某人故意做好事或过失做好事，也是完全说得通的（但不符合表达习惯）。在这个世界上，还没有任何一个人的任何一个行为是既非故意也非过失的。故意和过失，本身是不能推断出行为人具有主观恶性或主观善性的，仅仅是起到了区别行为人的主观意志与行为结果之间关联的远近程度进而区别褒奖程度或责任程度的作用罢了。对行为进行“是非”（即是否承担法律责任）评价，必须以法律为准绳。 过错与违法，在法律责任的构成要件方面并非并列关系。现有的理论，实际上是在已经确认违法的假设前提下，再去清算行为人的主观意识状态的账。其实，过错表现形态的不同，仅仅是与承担责任的程度有关。再也不能让过错成为法律责任的构成要件了。在以往，之所以突出甚至单列过错要件，完全是为了达到排除行为人以外其他原因致损的目的。这一点，因果关系要件是完全可以涵盖的。造成损害结果的原因可能有许多，决不会仅仅是行为人或他人的行为所致，还有可能是客观原因。所谓的意外（不可抗力除外），就是意料之外，如果是行为人的意外导致该人的行为致使他人受损，也不能成为逃避责任的遁词。 试举一例：一位正在执行公务的警察，因心脏病突发而不能继续履行职责（为了简单起见，忽略在某种法定情形下必须两人以上共同执法的因素，或者将前提改为：两名警察同时犯病）。请问：合法乎？违法乎？如何判断？有人简单认为：不违法（理由就是行为人无过错）。 在下不以为然，试析之： 首先，民警执法是公务行为，而非个人行为。民警虽是行为人，但却不是公务法律关系（即行政管理法律关系）的法律主体，该法律主体应该是其所在的行政机关。问题的关键是：该行政机关是否违法，而不是该警察是否违法。如果因民警执法不能继续而导致该行政机关因未能履行法定职责而致国家或公民利益受损，如何判断该行政机关的行为的合法性？此种情况，用老百姓的话讲那就叫：关键时刻掉链子。行政机关的行为与法律不合，自然，违法无疑。至于该行政机关违法的原因，是内部工作总结、甚至内部责任追究的内容，而不是免责的抗辩事由。 难题是，如何处置该警察（属内部行政法律关系）？其行为与内部规则不合，违规无疑。是否适用追偿？那就要看该警察不能正常履行职责是否存在过错（故意或重大过失）。病情发作本身，既非故意也非过失，而根本就不能算是一种行为。未正常履行职责，倒是一种行为状态，导致该状态的发生如果并非是出于行为人的意愿（即事与愿违），当属过失。如果病情发作依各种表征判断并非必然或极大可能，则可认定过错较小，可从轻发落。反之，明知病情严重，随时可能发作，还坚持带病上岗作业，则纯属希望或放任执法不能的结果发生，当属故意，必严加惩处。 所有的违法，都是客观的。所有的责任，都是结果的。 侵权责任与违法责任 其实，侵权只是违法的一种结果状态。侵权不能独立于违法之外而存在，侵权必违法，没有合法的侵权。但违法是否必侵权呢？那就要视不同情况而定了：如果把抽象的国家利益、秩序、法统等也视为权利的话，那么——违法也必侵权；如果不把抽象的国家利益、秩序、法统等视为权利的话，那么——违法不必侵权。 在民事法律关系中，侵权责任与违法责任是合二为一的。侵权与违法（有时表现为违约，违约的本质也是违法）是重合的，是完全一致的。在刑事法律关系中，侵权责任与违法责任是可以分离的。犯罪行为本身，不论指向何种对象，一律被认为是对国家秩序的侵犯，属违法，应追究刑事责任。如果同时对私权也构成侵犯，可以另行追究民事责任。现行的所谓的刑事附带民事诉讼，其中的“附带”二字实有不妥。附带，有捆绑、从属，不可分割之意。而事实则是：受害人提起的民事诉讼是独立的、自主的、不依附于刑事诉讼的。其诉权是自由支配的：无刑事诉讼也可诉；有刑事诉讼也可不诉。将“附带”替换为“合并”，可能更恰当。 在行政法律关系中，行政主体的行为，既可违法也可侵权。违法是指对行政权的违法运用，不论行为的指向对象，行为本身已经构成对国家秩序的侵犯，应承担行政权法律责任。如果同时对私权也构成侵犯，则可以另行追究民事法律责任，这就是目前被学界称为：行政侵权责任或国家赔偿责任（其中的行政赔偿责任）所指的内容。遗憾的是，目前学界将侵权责任与违法责任混为一谈，不加区分，统统认为是行政法律责任。 目前的所谓的“民告官”的行政诉讼，其实质应该是——民事诉讼。理由：原告（即行政法律关系中的相对人）起诉的目的非常明确，捍卫自身的合法的权利。而绝不是：给行政机关的行政行为——挑毛病。否则的话，任何人（无需利害关系）均可以对任何可诉的行政行为提起诉讼。目前所谓的对行政行为的司法审查，仅仅是救济此类被侵犯的私权的——必经程序。只有在确认行政行为违法的前提下，才可能考虑是否侵权以及是否救济的问题。 行政诉讼的本质应该是公权诉讼。救济私权的诉讼，怎么好意思称为行政诉讼呢？但是，在这样的私权诉讼中又的确暗含着一个独立的公权诉讼，只是这样的公权诉讼并没有明示、没有单列，只是挑战公权的主体是私人，而不是国家（通过特定机关）。试比较：刑事诉讼中的附带民事诉讼。刑事受害人的权利救济是通过附带的民事诉讼来实现的，而不是通过占主导地位的刑事诉讼来完成的。但是，附带的民事诉讼又与刑事诉讼具有千丝万缕的联系。 其实，也完全可以将这里所谓的公权诉讼换一个角度来理解：不就是司法审查行政行为的合法性吗？为什么必须把这一过程理解为是独立的、完整的一个诉讼呢？为什么不能将之理解为是对一种客观事实的合法性审查呢？试比较：在民事诉讼中，法院对加害人的加害行为的合法性审查，不过就是普通的事实审查嘛，不过就是诉讼中的一个普通环节嘛。 新型的行政诉讼应该是这样的：以追究违反授权法或程序法的行政主体的违法责任为目的，由特设的国家机关（似可考虑检察院）为原告，以涉嫌违法的行政机关为被告而提起的诉讼（即官告官）。当然，受到行政行为侵害的相对人（如果有的话）还可以提起独立的行政侵权之诉（也就是现在的行政诉讼，其实质是民事诉讼）。 如何发现违法行政并提起行政诉讼 1、受到行政行为侵害的相对人的控告。提起救济私权的诉讼可以不依附于行政诉讼而独立存在，一旦法院认定行政机关的行政行为侵权，违法行政便无处藏身，行政诉讼便不可避免。 2、举报。任何人均拥有如实举报的权利。最有积极性、主动性的当属利害关系人。特别是当他们不能、不愿、不宜提起私权救济之诉之时。此外，就是——“好事者”，或热心公益、或侠肝义胆， 3、有权机关的监督检查。 当然，这种途径最名正言顺，也最形同虚设。 如何追究行政权法律责任 对相对人的私权救济（也就是目前的行政诉讼），不能被认为是行政权法律责任的承担。 追究行政权法律责任的具体方式： 1、标准的行政诉讼，应该是以国家（通过具体的职能机关）为原告，具体的作出行政行为的行政机关为被告的诉讼。 2、也可简化为：不必通过诉讼，而由具体的职能机关（尚待设立）对其发现的违法行政机关作出的单方制裁。行政机关对制裁行为能否救济？尚可讨论。 内部责任与外部责任 所有的机关（推而广之——所有的社会组织）违法，都必然可以导源于、归结为是公务员（或其工作人员）违法。公务员的职务行为违法，就会因委托代理关系自然转化为其所属的行政机关违法。其实，公务员的职务行为违法，首先是违反了公务员与其所属行政机关之间的基于公职法律关系而形成的法定或约定义务。 公务员的公务行为的外部责任承担者一定是其所属机关，而不是其本人，但其本人绝对不能逃脱承担内部法律责任。这是两种截然不同的责任，绝对不可并列。公务员的纯粹的个人行为的责任（无所谓外部和内部）承担者一定是其本人。 所有的人类行为（自然包括合法行为和违法行为），无一例外的皆由自然人做出。如果有人说：某组织做出某行为，那实在是在误会基础上的错误表达，除非非要认为是下属表述的省略或替代：组织对其所委托的与其具有权利义务关系的自然人以其名义所做出的行为——承担法律责任。组织可以成为责任主体，但却不是行为主体。组织作为一种法律主体如果成立的话，那么它自身什么行为也不会做、不能做。行为如果离开了自然人——就不存在了。 对公务员的公务行为承担法律责任的的确应该是行政机关，行政机关是行政权法律责任的唯一责任主体。但是做出违法行为的主体却肯定不是行政机关，而肯定是公务员。行政机关承担法律责任，仅仅符合法理，一定不合情理。因此，责任追究绝对不应——止步于行政机关。责任必须也应该由违法行为人来承担。做错了事情的自然人要承担责任——天经地义。 在内部责任追究中，倒底板子打在谁的屁股上才是恰当的呢？很简单，行为人是第一嫌疑人。除非其能证明其行为并非出于其意志，否则即为责任人。影响其意志的因素不外乎主观与客观：1、主观。他人意志。又可区分为：甲、命令（不可抗拒的、表面合法的外来意志）。可免责。乙、非命令。外来干预不具有强制性，行为人要承担责任。2、客观。人以外的因素的影响。又可区分为：甲、不可抗力。可免责。乙、非不可抗力。非免责事由，行为人要承担责任。 行政机关责任与公务员责任 行政权法律责任的责任主体是行政机关，而不是公务员。 对行政机关外部而言（如果需要的话。因为有的公务员永远也无需对外为法律行为），公务员与所属行政机关的关系？ 1、如果行政机关可以独立为意思表示的话，应该是委托代理关系。行政机关是委托人，公务员是被委托人（或曰：受托人）。委托事项、权限，依具体岗位而定。委托人，作为抽象国家的抽象代理人，其本身的委托行为具有天然合法性。 具体行政行为依据的抽象行政行为可能违法。如果制度允许对违法的抽象行政行为追究责任的话，则实施具体行政行为的行政机关可以免责。如果制度不允许对违法的抽象行政行为追究责任的话，则实施具体行政行为的行政机关只要是忠实的执行该“违法”的抽象行政行为也无需承担法律责任，实施具体行政行为的公务员也不必承担内部法律责任。 2、如果是公务员奉命行事的话，则可以视为再次委托（下达命令之人为委托人，接受命令之人为受托人）。命令本身可能违法，通常情况下，只追究违法下达命令之人之责。 补偿性责任和惩罚性责任 所有的法律责任都只应具有补偿性而不应具有惩罚性，如果把补偿理解为——填平（即恢复原状）、惩罚理解为——过度（即有所盈余）的话。至于填平本身的测算和度量，当然可以更精细、更周到（因此可能比显而易见的责任的数量和质量要更广泛、更深入）。所谓的惩罚性责任，那不过是对本应完善、周到的填平补偿的误解罢了。如果任何一项法律责任的设置不是以填平为原则的话，那么该项法律责任本身的正当性便值得质疑了。例如，仅仅偷了十元钱，便要砍头，这只能被认为是恶法。也许会有异议：一个人杀了十个人，也不过就是枪毙一次，与杀了一个人的处理结果一样，何来填平？请注意：那是不能填平，而不意味着——不想填平、不要填平。至于某些特殊情形下基于某种特殊原因的从轻发落，也与填平原则本身并不矛盾。法律责任本身不是以额外的惩罚为目的而来到这个世界上的，除非把被追究法律责任的人因未能逃脱制裁而受到的不利后果本身就理解为是惩罚。过度，是没有任何理由的，也是没有任何尺度来论证其合理性的。 特别要以刑事责任为例来强调一下填平原则。任何一个受到刑事制裁的人，其所受到的刑罚本身已经而且应该遵循了“罪刑相适应原则”，即责任与罪错相匹配。其所受到的刑罚已经“偿还了”（即填平）其对国家、社会，甚至受害人（不排除合并追究民事责任）所造成的损害。也就是说：当其接受完毕刑罚之后，已经重新拥有了“清白之身”，一切的“污秽”已经荡涤清洁，其已经不再“亏欠”任何人的任何“债务”了。全社会，特别是主流价值观，必须树立这一观念，使其像正常人一样重回社会。所有的责任必须是在先的、明示的、法定的，绝对不能在承担完“主要”责任之后，又冒出了其他一些“零碎儿”责任（相当于没有写进《刑法》却散见于其他法律中的“附加刑”），例如：仅仅因为受到过刑罚制裁，就不加区分的一律排斥其进入某个领域从事工作、谋求生存。这无异于逼迫其——二进宫，乃至——不出宫。苍天啊，难道受到过刑事制裁（死刑和终生监禁除外）的人，就再也没有重新做人的机会了吗？那样的话，所有的刑罚就都和死刑没有区别了。这是一种多么荒唐可耻的、惨无人道的刑罚制度呀。 行政权法律责任之责任形态、种类 责任形态关乎到责任效果。 针对行政机关而言，在追究其行政权法律责任之时，真的给人一种“死猪不怕开水烫”的感觉。追究社会组织的责任，其手段原本就捉襟见肘，通常也就是财产罚，间或还有行为罚。而这些对行政机关几乎均不适用：1、财产罚。你爱罚不罚，不管你罚多少，统统国库报销（而且还是单独预算列支，与办公经费、福利待遇均互不相关）。有时还可向公务员部分追偿。不疼不痒随你便。2、行为罚。总不能“吊销”、“取缔”、“暂停”其执法主体资格吧？（除非极端特殊的情形，例如当年郑州市非法设置的“馒头办”，就以撤销告终了）毕竟国家须臾不能离开行政机关而存在。 难道就没辙了吗？其实还有一种责任形式：申诫罚。也许有人会说：不就是警告吗，那更是扯淡。其实申诫罚还有一种方式：通报批评。其实质就是：名誉罚。批评，是一种以言辞方式表达的否定评价。原本也是蜻蜓点水、点到为止。关键的是：通报，即公开。会表演节目，没有什么值得沾沾自喜的，可是要在“春晚”上表演节目，可就非同凡响了。公开起到了放大的作用。公开的范围决定放大的程度。俗语：人有脸、树有皮；舌头底下压死人。声誉对于一个特定的行政机关也是客观存在的，如果一个否定性评价被放大到足够的程度，其压力及其必然带来的连锁反应，也是不堪重负的。 也许，这就是无奈之下的“最佳”选择吧。 揭开国家面纱 其实，我本人更信奉“国家不能为非”这一理念。 国家也好、行政机关也罢，它们的目的事业是明确的。它们的所有人是全体国民，但是所有人却不能直接行使所有人权利。国家与其所有人之间的关系是可能断裂的。公务员，恰恰就是弥合可能断裂的纽带。公务员并非以所有人的身份来执掌国家权力的，国家利益与其自身利益是分离的、脱钩的。企业的违法责任，名义上是由企业独立承担，而实际上是由其所有人（终极必为自然人）来终极承担的。企业的违法行为是由企业所有人的意志所支配的，其违法动机来自于其独立于国家、社会和他人的利益驱动。同理，国家的违法责任也是由其所有人（即全体国民）来终极承担的。但是，全体国民怎么可能违法呢？全体国民没有违法的合理动机，自己不会侵害自己。一定是行使权力的公务员（一个或多个）违法了，而这种违法肯定是与全体国民的授权相违背的。公务员违法，其实是假借公务行为的个人行为，而不是职务行为。真正的公务行为，涵盖了所有的正当目的性，其中必然包括与现有法律秩序的一致性。以执行法律为天职的行政就必然排斥了违法。法律所允许或授权公务员所为的行为，一定是合法行为，这是一个不正自明的前提。公务员的合法行为，可以称之为公务行为；而违法行为，则一定是个人行为，也就是超越法律或授权的行为。超越法律或授权的行为是公务员的自身内心驱使所为，与国家授意无关。公务行为，在很多情况下是法律行为（也有很多情况下是事实行为），每个公务员都要对自己实施的法律行为承担个体的守法义务。也许，公务员可以不直接对外部相对人负责（直接的责任人是行政机关），但必须对自己手中尚保有自己体温的法律（条文）的忠实履行负责。国家或机关不是公务员的避难所或替罪羊，公务员直接的、零距离的“裸露在”法律面前，所有的罪错都是无处可逃的。 公务员必须以国家的名义而不是自己的名义才能执法，国家必须借助公务员才能实现执法的效果。但是这些都不足以成为国家应该对公务员的罪错承担（哪怕是分担也不行）责任的借口。公务员必须对自己的独立意志行为（执行上级命令行为除外）负完全的法律责任。处罚企业，实际上就是处罚企业所有人。而惩罚国家，却根本不能达到惩罚实施违法行为的公务员的效果。国民无罪、国家无罪、法律无罪。违法行政的本质就是：公务员违背、超越法律的授权。这一行为带来两种后果：1、外部相对人可能受损。2、内部公职法律关系必遭践踏。国家作为外部行政法律关系的一方当事人，应当对其所属公务员的违法行为先行承担责任，然后再由国家不折不扣的、有板有眼的去依法追究公务员的相应责任。也许，这不能称之为彻底的“揭开面纱”，但是如果能够落到实处，其效果亦蔚为可观。如此安排可能比直接将所有的公务员违法行为都直接认定为超越授权的个人行为（彻底的撕下伪装）更具可操作性。 依法行政，与其说是国家治理的期望，倒不如说是公务员自保的行为底线。 切实追究公务员的法律责任，远远比追究行政机关的法律责任更为重要、更为实质。 谁来追究公务员法律责任和行政权法律责任 宪兵。维护宪政尊严之兵。 现在的行政监察部门形同虚设。一个最简单的事实：每一个被告败诉的行政诉讼都必然涉及行政机关违法问题，也必然牵扯出公务员违法问题，而行政监察部门对此“秃子头上的虱子”却视而不见、不闻不问。是责任缺失、相应的机制缺失导致的，说到底是社会若隐若现的各阶层、各阶级“力量对比”使然。 至于如何追究，要比要不要追究简单一万倍。 以具有实效性而论，没有哪一部法律、哪一条法律、甚至法律中的哪一个字是没有现实生活的力量角逐之后的出处的。 法律所展现的是镜像，而不是原物。在有的时候，还是哈哈镜中的镜像。此种情形下的法律，可以称之为：假法或空法。这样的法律是没有“销路”的，恐怕只能是永远积压在仓库里。制造它们的成本，也就付之东流了。 注：本文是在我的同事童光法副教授的动议、支持和督促之下得以完成的。在此，谨致谢意！ 2009.6.2. 于幸福艺居寓所 【注释】
