对债务人一般性无偿转让财产的行为可以撤销，这是没有争议的。但是对债务人以公益性捐赠方式进行的无偿转让财产行为，破产程序中的管理人是否有权请求人民法院予以撤销，在我国则存在不同的观点。有的人认为，公益性捐赠行为虽然也是无偿转让财产行为，但是不属于可撤销的行为。其理由如下：第一，撤销债务人的公益性捐赠行为违反合同法规定。合同法第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”据此，公益性捐赠行为是不可撤销的（但非公益性赠与合同无论是否经过公证均可撤销）。而且该法第一百八十八条还规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”此条规定更表明立法对公益性捐赠行为的特殊保护宗旨。法律对公益性捐赠行为的特殊保护效力应当延续到破产法的实施中。第二，撤销债务人的公益性捐赠行为不具有可操作性。当债务人公益性捐赠的财产已经实际用于公益性事业时，再想予以撤销是基本上不可能的，会引发社会矛盾。
有的人认为，公益性捐赠行为也是无偿转让财产的行为，所以应当属于破产法上的可撤销行为。其理由如下：第一，根据企业破产法第三十一条之规定，属于无偿转让的公益性捐赠行为应当撤销，而且《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十条也规定：“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。”撤销公益性捐赠行为有充分的法律依据。第二，如果对公益性捐赠行为不能撤销，将会严重损害债权人的利益，并使其丧失任何法律救济渠道，而且还将鼓励、放纵债务人的欺诈行为。第三，如果任何债务人在面临破产之际都可以借助所谓的公益性捐赠行为逃避债务履行，甚至还可以沽名钓誉，将使社会经济秩序受到严重的危害。
笔者认为，对债务人的公益性捐赠行为（即使是具有欺诈性的）能否撤销不能绝对而论，必须根据情况作具体分析。与合同法相比，破产法属于特别法，在法律适用上应当具有优先效力。对违法的欺诈性公益性捐赠行为如果不能撤销，不仅会损害债权人利益，而且也不利于公益慈善事业的健康正常发展。所以原则上讲，债务人的公益性捐赠行为触犯破产法之禁止规定，是可以撤销的。但考虑到社会效应、实际可操作性等因素，此种撤销权的行使也要受到一定限制。
笔者认为，在下列情况下，对公益性捐赠行为可以撤销：第一，受赠人与债务人存在串通欺诈行为，或受赠人存在过错，知道或应当知道债务人存在欺诈债权人的故意，知道或应当知道捐赠行为客观上损害了债权人的利益。
第二，公益性捐赠行为尚未实际履行。虽然合同法第一百八十八条规定“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付”，将公益性捐赠规定为诺成合同。但是合同法第一百九十五条还规定：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”所以，如果公益性捐赠行为尚未实际履行，管理人是完全可以申请法院予以撤销的。
第三，财产虽然已经捐赠到社会慈善机构如基金会等，但尚未实际拨付使用于具体的慈善事业。笔者认为，在捐赠财产尚未实际使用的情况下，尚不存在实质意义上的善意第三人，此时社会慈善机构的地位类似于中介机构，对其接受的具有欺诈意义的捐赠不过是代管而已，故可以视为不当得利予以追回。为此，债权人如果发现债务人在丧失清偿能力时有恶意利用公益性捐赠逃避债务的行为，应当立即申请其破产，以便在捐赠财产实际使用前及时督促管理人行使撤销权追回财产。但是，如果捐赠财产已经实际使用，原则上不得再予以撤销，追回财产。因为这时的撤销会损害真正使用捐赠财产的善意第三人的正当权益，而且不具有可操作性，其社会成本极高。试想，当捐赠的款项已经用于希望小学建设、病人医疗救助，或者已经购买了救灾帐篷等物资实际发放给灾民等众多不特定主体时，再予以撤销实际上是不可能的。这时，债权人就只能追究对债权人损失负有责任的个人如公司的董事、经理乃至控股股东等人的赔偿责任。
判断捐赠财产是否已经实际使用，要根据捐赠的具体情况而定。捐赠在相对意义上可分为特定化（指定项目、人员等）捐赠与非特定化捐赠。特定化捐赠财产的账户独立、使用专一，判断其是否已经实际使用较为简单，如特定的某地希望小学是否已经施工建设甚至竣工使用，特定的某个病人是否已经使用捐赠款项进行治疗等等。非特定化捐赠如对救灾、扶贫的捐赠，其捐赠款项统一账户、统一调配、统一使用，债务人的捐赠与他人的捐赠是无法区分的。所以，只要受捐赠的慈善机构账户中有足够的款项可供退还，就不视为捐赠财产已经实际使用，仍可撤销。
为避免出现捐赠人在捐赠后反悔，利用破产程序撤销以规避捐赠义务，在因破产程序启动而撤销公益性捐赠后又被法院驳回破产申请的，原已经被撤销的公益性捐赠应当予以恢复。另外，如债务人的关联债权人利用其高额债权强行通过破产和解程序以撤销公益性捐赠，然后再通过和解协议维持债务人继续存续，对此种情况也应加以限制。
欺诈性的公益性捐赠行为能否被撤销，在各国均曾是一个难题。一方面，关心、赞助慈善公益事业是企业承担社会责任的一种主要方式；另一方面，保护债权人合法权益又是市场经济正常运转的基础。对这一矛盾各国是根据国情通过立法逐步加以解决的。如美国社会信用体系较为健全、法律完善、欺诈现象相对较少，所以立法对公益性捐赠行为较为宽容。其破产法规定，如果债务人对慈善团体的捐款总额没有超过当年收入的15%，或者虽超过15%，但与其一贯的捐款行为相一致，不认定为欺诈性转让。笔者认为，目前我国社会信用体系尚不健全，法律亦不完善，欺诈现象较多，所以立法对公益性捐赠行为的规制应较为严格。
最后，如果对违法的欺诈性公益性捐赠行为由于种种原因已经无法实际撤销，则必须在捐赠关系中改变捐赠者的姓名或名称，将债务人改为全体债权人。因为真正的捐赠者是实际承担捐赠财产负担的全体债权人，欺诈之债务人无权再以捐赠者的名义欺世盗名，相反，应让其恶名远扬。
中国人民大学法学院教授 王欣新
