对《中国法学向何处去》一文的分析和批判（续）
发布日期：2009-06-03 文章来源：互联网
“知识权力”之下的知识分子
朱振
邓正来对中国法学的批判从分析路径上说是“知识-法学”的进路，这是一种从“知识”这一层面去透视、批判和反思中国法学的视角，只有批判与反思才能使中国法学摆脱它所不意识的知识范式的支配，这也是邓正来分析社会科学问题时所一贯采用的分析视角。从这一分析视角出发揭示了中国法学四种主要理论模式受一种现代化范式的支配，要建构“中国法律理想图景”就必须批判支撑“西方法律理想图景”的现代化范式，但《中国法学向何处去》在批判现代化范式时过多的篇幅用在批判现代化理论上，尽管现代化理论是现代化范式的知识来源。然而此处的关键是，一如邓正来所指出的，“正是当这种源出于‘西方社会’的现代化理论被用以解释和认识非西方社会的发展问题并为非西方论者所接受的时候，这种思想和理论也就摆脱了其发生学意义上的限度，进而转换成一种较为普适的关于各种传统社会向现代社会转型的规范性观念，亦即我在本文中所称谓的‘现代化范式’”。1因此，现代化理论只有为中国论者接受的时候才构成一种“现代化”范式，批判现代化理论是重要的，但更重要的是揭示现代化理论为何会成为一种范式，中国论者对现代化范式的接受与这一原因之间有何直接相关性。邓正来的论文从知识社会学的角度揭示了中国论者受现代化支配的可能原因，即中国论者未经反思而主动接受的结果，“因为众所周知，文化霸权的形成在当代并不是被动接受的结果，而是在‘被动者’成为‘主动者’之后才获得其实现之可能性的——亦即在学者与这种文化霸权进行‘合谋’以后才导致这种结果的。”2为什么会合谋呢？邓正来的这一解释基本上是描述性的，并不能有效地揭示现代化理论为何会成为一种范式。
不从知识的性质出发揭示理论在某些条件下缘何会成为一种支配性范式，进而对这种支配本身展开批判，就不能有效地解决“范式的支配”问题本身，打掉一种范式还会有别的范式填补进来。因此，“知识-法学”的进路有效地揭示了问题的实质所在，但这一进路更多是形式上的，即从“现代化理论”作为一种知识类型的角度来从整体上描述、概括和批判中国法学在过去26年的发展状况，揭露其受一种“现代化范式”的支配。本文的写作毋宁是在实质意义上沿着“知识-法学”的进路侧重于从知识的角度探讨知识的性质与范式支配以及权力反抗的问题。
因此本文关注的是处于“知识权力”之下的知识分子，这里的“知识分子”更多意义上是指社会科学的研究者，有时也指一般意义上的知识分子。知识就是权力，权力制造真理，知识会赋予它所解释的事物以真理。权力能产生和发送真理效应，这种真理效应又反过来再生产权力3。权力具有支配性，而处于支配之中的知识分子往往处于一种不意识的状态。由此出发，本文建构的一个一般的理论问题是，知识分子怎样在多重“知识权力”支配之下反思可能具有支配性的不同理论模式，也就是知识分子应以什么样的思考方式来完成对理论和现实的担当。在具体的论证步骤上，首先借鉴福柯的权力/知识理论作为基本的分析概念以揭示知识的性质，进而分析权力支配之下的知识分子应当具有怎样的反思性情并对这一分析模式进行反思，最后从知识分子集体身份认同的角度提供一种批判和反思的可能基础。
按照福柯的理论，权力和知识是相互包含的，其中权力体现为真理。“权力制造知识……；权力和知识是直接相互连带的；不相应地建构一种知识领域就不可能有权力关系，不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识。”4因为在“权力—知识”之中，认识主体是不具有主动性和决定性的，相反，认识的主体、对象和模态应该被视为“权力—知识”的这些基本连带关系及其历史变化的众多效应。“权力—知识”而不是认识的主体决定了知识的形式及其可能的领域5。以“权力/知识”的分析框架来分析中国论者受西方现代化范式支配的问题，我们会看到，中国论者在逐步接受西方理论的过程中存在双重“权力—知识”关系：
（1）西方理论（包括现代化理论）本身代表一种权力。在西方理论的东方想象中，“东方是非理性的，堕落的，幼稚的，‘不正常的’；而欧洲则是理性的，贞洁的，成熟的，‘正常的’”。6在此处知识与权力密切结合。近代以来，西方于知识和经验两个层面对中国的冲击和示范致使中国论者在研究中国问题时向西方寻求知识资源，很容易受这种霸权性的知识/权力的支配，即把实质上源出于西方地方性的、亦是对西方经验的理论描述的特殊知识放大为不同社会和地区的普遍性知识，这种知识以其特有的支配性支配了许多了第三世界国家的学者，亦使他们在研究本国问题时受现代化范式的支配。
（2）在中国论者对西方理论的“前反思性”接受中，西方理论又会作为中国论者的思想范式而被接受下来，在此一单独的领域又会发生权力的支配关系。单就现代化范式而言，正如邓正来所指出的，“‘现代化范式’既依凭中国论者发现西方的知识之建构而得以确立，同时又致使中国论者在其支配下生产出各种变异的有关中国的现代化知识。”7
知识的支配作用是它的固有性质，如何看待这一问题呢？同德里达、福柯一样，布迪厄也认为，“知识必须被解构，并且各种范畴都是具有偶然性的社会衍生物，是拥有某种建构效力的（符号）权力的工具——关于社会世界的话语的各种结构通常在政治上被宣称是社会的预制建构（social preconstructions）”。8权力无处不在，知识权力支配之下的知识分子怎样反抗与摆脱这种支配呢？在福柯看来，这就是知识分子在自己的专业知识领域实现对权力的批判。
葛兰西把知识分子分为传统的知识分子和有机的知识分子，在福柯看来，这两种分类意义上的知识分子都是普遍的知识分子，追求普遍化的真理、正义和人类的解放；而福柯提出的是特殊的知识分子。现代社会发展出了各种不同的行业，在这些不同的行业有不同的运作情况和自己工作的特点，于是福柯提出了“特殊知识分子”的概念。特定领域的知识分子所做的也是批评性的工作，这里的批评性指的是一种审查性的工作，而不是毁灭性的工作，不是要去屏弃或是拒绝，而是在审查的过程中“要尽可能地悬置我们在检查和评估时提到的那些价值”9。因此特殊知识分子的批判就是在具体的专业领域以自己的知识解构整体的权力，专业化知识赋予了他们批判的可能性。10关于批判的方式，福柯指出11：
知识分子的工作……是要通过自己专业领域的分析，一直不停地对设定为不言自明的公理提出疑问，动摇人们的心理习惯，他们的行为方式和思维方式，拆解熟悉的和被认可的事物，重新审查规则和制度，在此基础上重新问题化（以此来实现他的知识分子使命），……。
福柯的权力理论的问题是为批判而批判，没有为批判提供价值和规范的根基。正如哈贝马斯所批评的，在福柯的系谱学中，知识的真理性依赖于权力的运作，“真理的有效性要求”存在于权力的结果中，由于权力是自足的、“自我参照”的，无外在评价标准，没有标准就必然陷入相对主义12。此外，权力理论也没有提出一个作为替代方案的规范性立场。这些都削弱了批判的意义。
“权力/知识”在本文中更多地是作为分析性概念来使用的，这一分析框架有助于揭示问题的实质所在，虽然它很难找到解决问题的道路。一些学者在权力理论的基础上寻找解决问题的方式，比如布迪厄也不赞同福柯的“权力/知识”假设，而倾向于“普遍主义和特殊主义、理性主义和相对主义、现代主义和后现代主义间合理的第三条道路”13。此外，我们应当注意的是，这些学者更多地是在一般意义上谈论问题，有时并没有考虑到第三世界国家的情况，对于他们的理论也应避免消费主义的倾向，避免又成为另一种起支配作用的知识范式。因此，本文倾向于通过引入萨义德的理论从当下中国知识分子集体认同的角度提供一种批判和反思的基础14。
对第三世界有着强烈关怀的萨义德对福柯的权力理论有过一个评价，他认为，在福柯的理论中，权力总是压迫的，降低抗拒。福柯“沉浸于权力的运作，而不够关切抗拒的过程，部分原因在于他的理论来自对于法国的观察。他根本不了解殖民地的变动，对于世界其他地方所出现的有异于他所知道的解放模式，他似乎也没有兴趣。”15第三世界的学者（如中国）根据什么来批判和摆脱西方学术话语的支配呢？按照萨义德的看法，要批判帝国主义就有民族主义，但这里的民族主义是有限的民族主义，他反对“变成了盲目崇拜本土的本质和认同”的民族主义。
日益进入全球结构的中国以及中国的知识分子不得不再重新考虑和界定我们的身份（identity）问题：“我是谁”？、“我们是谁”？中国及其知识分子必须探索国家特性、身份及认同。正如亨廷顿所指出的，identity是建构起来的概念，是自己决定和选择的，是想象出来的自我：我们想到自己是什么人以及我们希望成为什么人16。在全球化的时代，以往的特性/身份发生了危机，根据中国而重建知识分子的集体身份认同不仅是或主要不是文化意义上的，不是文化和传统静态赋予的，而是知识分子能动建构的，能动建构意味着身份认同是有价值理想在支撑的，而这种理想也应当是“根据中国”的理想17。
作者简介：朱振（1977-），男，江苏徐州人，吉林大学理论法学研究中心教师，2003级法学理论专业博士研究生。
1邓正来：《中国法学向何处去》，载《政法论坛》1995年第2期，第34页。
2邓正来：《中国法学向何处去》，载《政法论坛》1995年第2期，第29页。
3参见[法]福柯：《权力的眼睛——福柯访谈录》，严锋译，上海人民出版社1997年版，第227页。
4 [法]福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第29页。
5参见[法]福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第29-30页。
6 [美]萨义德：《东方学》，王宇根译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第49页。
邓正来：《中国法学向何处去》，载《政法论坛》1995年第2期，第34页。
7 [法]布迪厄、华康德：《实践与反思——反思社会学导论》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第50页。
8参见[法]福柯：《权力的眼睛——福柯访谈录》，严锋译，上海人民出版社1997年版，第32-33页。
9 [法]福柯：《福柯集》，杜小真编译，上海远东出版社2003年版，第470页。
10 [法]福柯：《权力的眼睛——福柯访谈录》，严锋译，上海人民出版社1997年版，第147页。
11参见哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等，译林出版社2004年版。
12参见[法]布迪厄、华康德：《实践与反思——反思社会学导论》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第84-85页注释84。
13这是一种宏观的社会基础而没有论及知识分子应当反思的具体的方面以及反思的技术、方式等，关于这一点请参见[法]布迪厄、华康德：《实践与反思——反思社会学导论》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第38-49页。邓正来：《关于中国社会科学自主性的思考》，载邓正来：《研究与反思——关于中国社会科学自主性的思考》，中国政法大学出版社2004年版，第1-35页。
14[美]萨义德：《知识分子论》，单德兴译，生活·读书·新知三联书店2002年版，第111页。
16 [美]亨廷顿：《我们是谁？——美国国家特性面临的挑战》，程克雄译，新华出版社2005年版，第21页。
17 “根据中国”的理想的能动建构意味着中国国民及知识分子的身份认同只是指向未来的想象的建构物，这显然不同于亨廷顿所指出的美国国家特性/身份的维持在于重新发扬盎格鲁-新教的文化、传统和价值观。参见[美]亨廷顿：《我们是谁？——美国国家特性面临的挑战》，程克雄译，新华出版社2005年版，《前言》第3页。
法学“现代化范式”批判的矛盾境遇
魏治勋
人作为时间性的存在，他的一切筹划本质上都具有未来向度。作为人之聚合体的社会与国家，对未来理想图景的筹划尤其具有构成性的意义：“未来具有一种动态的拉力”。1 然而，当我们回望在论争中前进的中国当代法学的发展轨迹时，我们却不无悲哀地发现：“这是一个没有中国法律理想图景的法学时代。”2邓正来先生独白式的话语对于看似繁荣的中国法学具有振聋发聩的力量。“人绝不能攀登得比他并不知道要去的地方高！”一旦我们明白，中国法学只有真切地知道它该去向何方，它才能够到达其应有的高度时，邓正来先生在这篇长文中提出的问题也就愈益彰显其可贵的时代价值。
一、“现代化范式”批判的理论意义
邓正来先生将其所面对的中国法学的基本问题界定为“范式危机”, 其批判因此具有危机批判的历史内涵。文章内在的基本理路是：我们“主动”引进的那种支配中国法学的“现代化范式”本质上是以“传统－现代”两分观为前提的“西方中心主义”；是以逻辑合理性代替历史真实性的“道德乌托邦”；从而是一种具有霸权倾向的价值判断。它不能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”。批判立足于重构“范式危机”的病理机制并指出其根本弊端，目的在于“开启一个自觉研究‘中国法律理想图景’的新时代。”3
这一批判具有多方面的重要意义：第一，警示性意义。这种危机批判，其重要价值即在于它因应时代要求而迸发的“问题意识”。通过指出中国法学和法制建设长期存在而不意识的内在痼疾，邓正来先生使我们直面到了繁荣表象下的深刻危机，极具令人警醒的力量。第二，指示性意义。这种意义表现为，批判者不仅为我们提出了问题，而且在深入分析问题内在理路的基础上指出了应然的方向，从而发挥着决疑求解的可能性。第三，典范性意义。主要体现在作者自觉运用了知识学的内部视角，逻辑地展示出“现代化范式”的内在作用机理。这种解剖所具有的全景式、内开化的优势，使之成为具有典范意义的批评范例。第四，标志性意义。正如邓正来先生呼吁我们必须结束受“现代化范式”支配的旧的法学时代所展现的终结者姿态一样，他对构建“中国法学理想图景”的呼唤则标志着一个新时代的发端。深受外在范式殖民而被合法性问题困扰的中国法学，或许将因此而重获生机。
二、“类型复制”的机理与根据
邓正来先生对中国法学“现代化范式”的批判之所以深刻有力，关键在于实现了方法论上的更新：借助于对库恩的“范式”概念的阐释和运用，将之改造成了具有分析威力的“批判的武器”。但方法论的超越所带来的革新效应毕竟是有限的，由于作者的批判并未以新范式的确构为前提和依凭，这种批判的结果并不能导致一个新范式的诞生。而它之所以不太可能、更不必然导向取代“现代化范式”的新范式，从根本上讲，是因为批判者同样深陷于“现代化范式”而不觉。笔者称这种范式批判为“现代化范式”的“类型复制”。
邓正来先生指出，现代性理论所凭借的两个基本假设是传统——现代的两分观和社会历史线性发展的进化观。4其实，这不仅仅是假设问题，而是现代性的两个基本特性。西方近代以来的社会发展乃至思维方式都深深灌注了这种特性，乃至作为西方制度形态主导的法治自身也是这种特性的典型构造。沃特金斯认为，西方法治社会的一个显著特点，就是建立于这种难于达成平衡的二元力量之上的动荡与不安，但正是这种唯有用最强韧的努力才能予以维持的动态结构，使得西方人“创造了勃勃奋发、能适应变动环境的政府形式。”5西方现代性二元论思维方式的根基无疑是西方哲学文化，德里达指出，西方文化传统的一个根本特性就是二元对立的逻格斯中心主义，西方社会正是以二元对立作为基石，构筑起了占统治地位的现代形而上学的大厦。6 奥古斯丁相信，“异教徒是没有希望的，因为希望与信仰在本质上与未来相关联，如果过去与未来是在没有开端的循环往返里的同样阶段，那么真实的未来就不能存在。”7正是在这种观念的支配下，西方文化本质上是面向未来的，西方社会在任何时候都必须有一个面向未来的“理想图景”，而“进化”则成为沟通现在与未来的世俗方式。所以，“法律的理想图景”本质上是西方的，是西方的产物和西方思想的表达。中国历史上同样不乏乌托邦式的空想，但中国历史却从来没有产生真正的“未来观念”。当中国学者开始谈论“法律的理想图景”时，它所表明的，只能是西方的现代性理论已然支配了中国人的思维，而又只能是近代西方文明东渐的结果：“当中国与西方遭遇，突然发现一个与自己在社会形态上全然相异，在实力上又超过自己的文明时，传统单纯的和循环的社会历史观即告破产。中国人相当迅速地接受了一种线性的、单向的、不可逆的，不断进步的历史观与时间观……”。8
邓正来先生强烈反对支配中国法学的“现代化范式”，宣称“这样的法学时代应该结束了。”但是，邓先生却并不反对构建中国自己的法律理想图景，而是认为“理想图景对于法制或法治建设的各个方面都有着不可替代的重要意义。”9他反对的只是支配中国法学和法治建设的非中国的“西方法律理想图景。”那么，邓先生心目中的“中国法律理想图景”是什么呢？他说，“我所谓的中国法律理想图景，乃是一种依凭对中国现实的‘问题化’理论处理而阐明的中国本土的理想图景；它既是以批判西方现代化范式为基础的，也是以否弃那种主张一劳永逸且永恒不变之自然法的理论为前提的，更是以批判那种封闭且实质保守的文化‘意义世界’为依凭的。”10从这段表白来看，邓先生所认可的“中国法律理想图景”有两个核心要素，即它必须依凭于对中国现实的“问题化”处理，同时反对西方现代化范式及其理论前提。那么，邓先生的“中国法律理想图景”是否又重回了传统中国循环论历史观的老路了呢？当然不是。从他文中可知，他对价值或目的问题的审视，“所依凭的乃是置于世界结构或全球结构中作为特定时空的中国，亦即在中国现实实践之正当依据与全球化价值示范的关系构架中建构中国自己的法律理想图景……”11 它表明中国法律理想图景和全球化现代化浪潮在价值上的一致性关联。结合邓先生一再提至的对“开启中国法学研究的新时代”的企盼，我们完全可以断定：邓先生所谓“中国法律理想图景”仍然是一种受西方文化观支配的“现代化范式”，只不过，它更加关注中国现实并希望对之作出“问题化”处理。这样看来，至少在理念上，我们说邓正来先生的范式危机批判本质上是“现代化范式”的“类型复制”就并非妄言，这正是批判者不自觉地陷入的困局。
三、通往“理想图景”的商谈式路径
这种困局逻辑还深深地嵌入了他对那些代表“现代化范式”症候的个案的分析之中。毫无疑问，邓正来先生对这些个案中蕴涵的“现代化范式”的揭示与把握是相当精到的：苏力的“本土资源论”和梁治平的“法律文化论”都受着一种根深蒂固的“现代化范式”的支配，是中国法学“现代化范式”的现实典型。
邓正来先生对苏力和梁治平理论的批判具有双重意义：在对这两种有代表性的“现代化范式”理论模式的批判中展开其主题意旨的同时，引申出自己的对于构建“中国法律理想图景”的行动方略。文章在“描述的意义”上揭示了苏力、梁治平法学思想的基本理路，但却对其理论的根本意旨和实践意义却产生了某种误读。笔者认为，苏力着力所为的那种一方面强调中国法治建设的主导方面是政府推动下的“变法”从而认可国家法的统帅作用，另一方面却又凸显本土资源重要性的做法，是有其深刻用意的：把民间法作为法治建设的重要资源库存，从中撷取那些“仍然起到重要作用”的习惯和惯例并作为“法治的不可缺少的组成部分，同时这种推动国家制定法和民间法的相互妥协和合作”，并解决长久以来因国家法对民间法的强制性改造导致的“合法性”问题。12尤其重要的是，苏力的眼光并未因凸显“本土资源”重要性而忽视“国际资源”，他认为，对于中国当下的现代建设而言，我们尤其应该看到“当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的种种非正式制度是更重要的本土资源”，重视“在市场经济建设过程中形成的新的习惯和传统。” 13 那种断言“由于苏力的‘裁剪’或‘切割’，‘本土资源’却并不包含‘新传统’(亦即由移植法律所型构的各种新的‘本土资源’)，而惟有与国家制定法不同或相反对的东西才有可能成为他所说的‘本土资源’。因此在苏力的论著中，他所谓的‘进化’，也只是那些交换不经济的‘本土资源’的内部进化，而根本不涉及移植法律的进化问题。最终，他在根本上把进化的‘模仿’和学习机制严格限定在了传统的‘本土资源’内部，而将人类所具有的在不同地方或文化之间进行‘文化进化’的能力给切割掉了”14的判断其实并不真切。真实的情形是，苏力明确承认：“外国的法治经验的确可能为我们提供启示和帮助，同时在对外交流日益频繁的今天，它正在影响着我们的社会，有的已经融进了我们的传统。”15而这种“新传统”的不断成长，对于“变法”时代的中国法治建设，无疑提供了并不断提供着可供中国法制建设汲取的新资源，就此而言，“法治是一种实践的事业，而不是一种玄思的事业。”16
同样，在对梁治平的批判中，邓正来先生由于切割掉梁治平在第二和第三阶段的研究而专注于对其“法律文化论”的批判，得出如下的结论也就不再令人惊诧：“梁治平的这种研究进路，不仅使他无力洞见到上述中国法律结构的双轨性(‘大传统’的国家法与‘小传统’的民间法并存。－笔者注)以及其间的作为‘小传统’的中国习惯法，更是致使他意识不到这种‘双轨性’的中国法律结构深深嵌入其间的并为中国人民日常生活实践中所型构、接受、修正和完善的中国自己的独特法律文化。”17众所周知，中国传统法律结构的“双轨性”正是梁治平在《清代习惯法：社会与国家》中所着力讨论的一个主题，而他认为民间法“有着顽强的生命力和不可取代的作用”18的论断则充分表明了其转变的完成。那么上述评判也就只能是批判者对梁治平相关研究文本进行不合理切割的一个必然后果，而非梁治平本人的“无力洞见”和“意识不到”。这样看来，无论是苏力主张的大小传统之“妥协与合作”，梁治平生发的对民间法的“同情式理解”，还是邓正来借重“重叠共识”以达成 “中国法律理想图景”的努力，都渗透着充满张力的“现代化范式”的向度。
中国法学和中国法律走向现代化是不可避免的趋势（从这一立场讲，本文对邓正来先生的批判也属范式批判的“类型复制”），其根据也是不言自喻的：“要生存在现代世界里，中国就必须现代化。”19而法律制度的现代化则是基础和关键。在此前提之下，谈论“中国法律理想图景”这一论题才会有意义，而这也许正是邓正来先生的批判带给我们的最有价值的提示。如此，我们就必须服膺于这样的理论态度：“在论证着的讨论活动中蕴含着一个考虑，这个考虑关注的是一种不带暴力的对话的理念，因此它也就包含着一些规范的因素，而这些因素是应该在交往合作的伦理学中发展起来的。”20 “中国法律理想图景”的形成亦然如此，它只有在国家法与民间法的互动中，在法学家、法律实践者、国家机构相互之间的商谈中，在不断完善的法治实践中才有可能交往地达成，因为除了理性的批判性商谈，“既没有一个更高的东西，也没有一个更深的东西，是我们－发现自己已经处于语言地构成的生活形式之中的我们－所能够诉诸的。”21
作者简介：魏治勋（1969－），男，山东潍坊人，山东大学法学院法学理论专业2004级博士研究生，研究方向为法哲学。
1 [美]科斯塔斯·杜兹那：《人权的终结》，郭春发译，江苏人民出版社2002年版，第405页。
2邓正来：《中国法学向何处去？》，载《政法论坛》2005年第1期。
3邓正来：《中国法学向何处去？》，载《政法论坛》2005年第1期。
4邓正来：《中国法学向何处去？》，载《政法论坛》2005年第2期。
5 [美]沃特金斯：《西方政治传统》，黄辉、杨健译，长春：吉林人民出版社2001年版，第37页。
6陆扬：《德里达·解构之维》，华中师范大学出版社1996年版，第57页。
7洪汉鼎：《诠释学：它的历史与当代发展》，人民出版社2001年版，第35页。
8何怀宏：《选举社会及其终结》，三联书店1998年版，第 13页。
9邓正来：《中国法学向何处去？》，载《政法论坛》2005年第1期。
10邓正来：《中国法学向何处去？》，载《政法论坛》2005年第1期。
11邓正来：《中国法学向何处去？》，载《政法论坛》2005年第1期。
12苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第9-15页。
13苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第12－14页。
14邓正来：《中国法学向何处去？》，载《政法论坛》2005年第3期。
15苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第18页。
16苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第11页。
17邓正来：《中国法学向何处去？》，载《政法论坛》2005年第4期。
18梁治平：《传统及其变迁：多元景观下的法律与秩序》，载“法律思想网”（www.china-review.com）。
19冯友兰：《中国哲学简史》北京大学出版社1985年版，第35页。
20 [德]弗拉克：《理解的界限》，先刚译，华夏出版社2003年版，第130-131页。
21 [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第5页。
“理想图景”讨论中的“哥顿神结”1
刘小平
在《中国法学向何处去》一文中，最值得注意的是邓正来对中国法学进行总体性批判时实现的对中国法学的关注层面的转换。对中国法学的认识和批评并不是从邓正来开始的，但邓正来表明他所做的批判并不如大多数中国法学论者那样是对中国法学的两大基本趋向做简单化的就事论事的描述和批评，而是专注于他所总结出来的中国法学的四大论争及其基本语式之中所含括的一个贯穿始终但却隐而不显的基本问题，即处于急剧转型中的中国在当下的世界结构中究竟需要一个什么样的法律秩序。在对这一层面问题的关注上，因此，“重要的并不是中国法学所脱离的那个法律/法律秩序现实本身，而毋宁是中国法学在这个时代究竟是根据什么去想象那个‘法律’或‘法律秩序’的。”2
邓正来在对中国法学的讨论中所实现的关注层面的转换，其要害在于，通过这一转换，他开掘出了一向为中国法学所忽视或不意识的“理想图景”层面，从而把对问题的讨论和关注点成功地引向这一层面。如邓正来一向引为治学格言的维特根斯坦的名言：“洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是艰难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会维持原状，仍然得不到解决。因此，必须把它‘连根拔起’，使它彻底地暴露出来；这就要求我们开始以一种新的方式来思考。……难以确立的正是这种新的思维方式。一旦新的思维方式得以确立，旧的问题就会消失；……因为这些问题是与我们的表达方式相伴随的，一旦我们用一种新的形式来表达自己的观点，旧的问题就会连同旧的语言外套一起被抛弃。”3在这里，一旦实现了关注层面的转换，在对中国法学的批判中所揭示的问题和展现出来的问题性质也随之发生变化，其中隐而不显的问题有可能被揭示出来，甚至这种对深层问题的讨论和揭示可能会超出法学本身领域的讨论。
在对“理想图景”层面的关注中，一方面，邓正来把中国法学讨论的重心从关注现实法律制度和法律秩序转移到了对赖以对具体法律规则、制度和法律秩序进行想象和构设的“理想图景”的关注上来，亦即着重对法律“理想图景”的正当性和可欲性的进行考察和讨论；而另一方面，正是在对法律“理想图景”的正当性和可欲性的考察下，中国法学需要追究的是中国需要什么样的法律“理想图景”这一根本问题。这样，理想图景的讨论就进入了一个更为宽广的问题序列当中，其中涉及到的基本问题如邓正来所言是： “中国当下的法律制度是正当的吗？中国这个文明体于当下的世界结构中究竟需要一种何种性质的社会秩序？中国法律哲学评价法律制度正当与否或者评价社会秩序可欲与否的判准，究竟是根据西方达致的理想图景，还是根据中国达致的理想图景？4一句话，在“理想图景”层面的考察下，我们如何在世界中定义中国，如何据此构设中国的法律理想图景？
于是，有关“中国法律理想图景”的讨论，实际上也就超越了法学本身的讨论，进入到更为根本的问题领域中。在此，邓正来借助对中国法学之“理想图景”层面的讨论，实际上接续了“中西问题”传统语境，进入到了中国与世界有关文明的中西对话当中。诚如邓正来自己所言，他的《中国法学向何处去》的一个意图是要重开“中西论战”。然而，邓正来从“理想图景”层面的讨论，一方面已不再是那种简单的“体用”之争，而是一种深度的哲学层面的考量；5另一方面，其讨论视角也不再是“传统——现代”的二元对立的分析视角，他在“理想图景”层面进行的“中西论战”在我看来基本上超越并重构原有的“传统——现代”分析视角下的讨论。6而在一个更为宽广的认识论背景来看，邓正来有关“理想图景”的讨论也与近代以来“西方”与他种文明之间的有关“不同传统”的地位和命运之争以及不同的关于世界秩序的看法的论争联系起来。在这些论争背后，无论是西方自由主义的学者约翰·格雷，还是中国的哲学家赵汀阳先生都表明存在的是普遍主义和价值多元主义的深层哲学问题。7这一哲学问题是我们这个时代所面临的一个一般性基本问题，是困扰着我们的思绪的“哥顿神结”。邓正来正是在对中国法学“理想图景”的讨论和对“中国法律理想图景”的寻求中，涉入到了这一前程叵测的禁区当中。
我们不禁要问，邓正来对“中国法律理想图景”的追究和讨论，究竟注定是拆解这一“哥顿神结”的又一次无功而返的尝试，还是有能够最终寻到一条可能的解结路径？在我看来，对哲学问题的思考并非象解答数学题那样有一个客观的求解对象在，哲学问题本身有可能在不同的讨论方式中呈现出不同的性质，开放出不同的面相。因而，在邓正来对中国法学“理想图景”的讨论中，他是如何触及背后的问题的，他采取了一种什么样的掘进的方式，问题在他这里展露出了什么样的面相？这需要我们对邓正来文章的考察不仅仅停留在他论述的表层，而应该深入到邓正来讨论所依据的知识和认识脉络中去，探求其讨论方式的意义和带来的理论问题。
实际上，一旦邓正来把对中国法学进行批判的层面从描述性层面转向“理想图景”层面时，他也就进入了19世纪以来的哲理法学派所关注和讨论的领地。19世纪的哲理法学家研究法律、法律体系以及特定制度和准则的哲学基础及伦理基础，并且对法律制度、法律准则和法律律令的哲学基础及伦理基础进行批判。8哲理法学派关注的是法律的理想要素，这种要素是“由人们所接受的或颇为盛行的有关法律之目的（the end of law）以及有关根据这种法律目的法律律令应当是什么这二者构成的”。9哲理法学派依靠其所建构的“法律秩序”的图景，对法学家据以解释或证明传统规则之正当性理据展开批判。
然而，尽管哲理法学派注重的是探寻一种理想法，但是在19世纪的自然法哲学所探讨的“理想图景”当中，它提供的是一幅普世的“自然法”图景。自然法树立了“理性”之神，通过理性“事物之本性”“人之本性”而确立了“理性”自然法对实在法的绝对统治。10哲理法学派据此提供普世的自然法“理想图景”注定不能够触及到邓正来在对“中国法律理想图景”的讨论中所涉及的问题。就这一点而言，庞德对哲理法学派“机械取向”的批判11似乎是这种哲理法学派必然会表现出来的了。在这种哲理法学派那里，难以在“理想图景”层面展开讨论。
在对哲理法学派的批判中，罗斯科·庞德吸收了柯勒对哲理法学派的批判和重构。庞德一方面吸取柯勒的文明观，在“理想图景”的构设中吸取了“特定时空”的因素，另一方面却去除了柯勒的“理想图景”中可能表现出来的黑格尔主义的唯心主义的倾向，取而代之以社会学的内容，特定时空的“理想图景”在庞德那里需要在一种社会功能主义考量下在对社会利益的权衡和发现中去构建。
庞德为“理想图景”的讨论注入了“特定时空”的社会学因素，在庞德对“特定时空的法律先决条件”的强调下，“理想图景”层面的真正讨论才得以可能，关于“理想图景”的讨论才借对“特定时空”因素的挖掘，得以涉入到普遍主义和多元主义的哲学话题中去。“中国法律理想图景”的正当性正是以中国的“特定时空”为依凭的，同样，其他的“特定时空”也具有各自正当的“理想图景”，而“特定时空”的社会学因素及其基础上的“理想图景”的发现和构建，最终有赖于知识分子尤其是法学家的创造性努力。庞德“特定时空”的“理想图景”的构设，一方面承认抽象的具有普遍意义的适合于人类的文明价值的存在，而另一方面，通过“特定时空”的具体场景的强调，各种“理想图景”又获得了其正当性的存在价值。普遍主义和多元主义似乎获得了很好的协调。
然而，问题真的就如此简单了吗？具体就“中国法律理想图景”而言，它真的能够在庞德对“特定时空”的社会学因素的强调中得到实现？在对“特定时空”的中国社会因素的挖掘中就能直接建构出“中国法律的理想图景”乃至其他各种“特定时空”的理想图景？
引人注目的是，尽管邓正来对“理想图景”的讨论也吸收了哲理法学派和庞德的社会学法学的问题脉络，但是他的问式却并不是在“如何构建中国理想图景”的直接设问下，转向对中国特定时空因素的追寻，取而代之的是另一个问式：“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”？
在我看来，正是在这里，在诸多涉入到普遍主义和多元主义问题的讨论中，无论是庞德强调 “特定时空”的社会学因素的观点还是其他的挖掘文化因素或是揭示“意义”因素的论点，都没能意识到这样的一个问题：“中国法律的理想图景”能够在这些因素的强调和发掘中直接得到建构吗？庞德等人的这些讨论方式，对于包括中国在内的其他非西方国家涉入普遍主义和多元主义的问题而言真的有效吗？或许，他们只是提供了一幅虚幻的可能会引致误导的讨论路径。在“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”的问式下，邓正来所凸显出来的正是此前的论点都不可能触及到的问题：“中国法律理想图景”的建构如何可能？在贯彻始终的“知识——法学”的分析进路下，邓正来对理想图景的本身属性进行了知识社会学的揭批。“现代化范式”的非强制性支配属性和知识分子的合谋关系在邓正来的批判中得以揭示出来。
在此，由于篇幅所限，我对邓正来在知识社会学上对“理想图景”本身与中国知识生产过程的关系不再复述。但是，这里问题的根本在于，邓正来对“知识类型”的正当化赋予力量的揭示表明，在现代性范式支配下的“西方理想图景”的强大正当性赋予力量被意识到和反思之前，诸如“中国法律理想图景”的讨论事实上具有很大的误导性，很有可能是在探寻“中国法律理想图景”的名义下，却难以摆脱“西方法律理想图景”的不意识的支配。而此前所有的观点在这一点上无疑显得殊为简单，他们注定会由于其不彻底性迷失在这一“哥顿神结”中；但同样，正是邓正来在知识社会学上的追问，使问题在呈现出更深的面相之时，也带来更不可测的前景。
邓正来的这种讨论方式在消解具有正当性赋予力量的理想图景的同时，也使对“理想图景”的讨论悄然发生了转变，有关“中国理想图景”的讨论在他的知识社会学的自觉和反思中将走向何方？在我看来，《中国法学向何处去》实际上只是完成了建构“中国法律的理想图景”的前提性批判，而在邓正来所说的强制性、结构性的全球结构中，“理想图景”如何建构？邓正来不大可能在象庞德那样提供一个实体性的理想图景了，任何比较实质性的“理想图景”立场都可能招致正当性上的自反和怀疑。而正是知识社会学这种强大的自我批判力，是否有可能使邓正来“建构中国法律理想图景”的主张最终走向虚化，而只具有方法论上的意义？
作者简介：刘小平（1978—），男，湖南武冈人，吉林大学理论法学研究中心2003级博士研究生。
1在古希腊传说中，小亚细亚的一个城市有一个著名的“哥顿神结”，几百年来无人能解开。直到公元前333年，马其顿王亚历山大进军此地，他在几天的苦苦思索、迷绪难解之际，灵机一动，独辟蹊径挥剑斩断了神结。亚历山大大帝因其文治武功而名彪史册，而被他斩断的“哥顿神结”也作为复杂棘手问题的代名词而流传下来。
2邓正来：《中国法学向何处去》，载《政法论坛》2005年第1期，第5页。
3转引自正来学堂网站“正来治学”栏目，网址参见：//dzl.legaltheory.com.cn/intro.asp。
4邓正来：《根据中国的理想图景》（未刊稿），载《“中国法学的反思与前瞻学术论坛”文集》（吉林大学理论法学研究中心，2005.10.05—07）。
5对于中西论战及其哲学意义，邓正来在吉林大学理论法学研究中心暑期召开的“西方法哲学暑期讲习班”上有过说明。差不多持同样看法的还有香港学者石元康，参见《从中国文化到现代性：典范转移？》，生活·读书·新知三联书店2000年版。6邓正来指出，“传统——现代”框架是西方现代化理论框架的两相基本假设之一，现代中国社会足够复杂，已非“传统——现代”二元框架所能概括。
7相关论述参见约翰·格雷：《自由主义的两张面孔》，顾爱彬 李瑞华译，江苏人民出版社2005年版；赵汀阳：《天下体系：世界制度哲学导论》，江苏教育出版社2005年版。
8 [美]罗斯科·庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第88页。
9 [美]罗斯科·庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第89页。
10 [美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第8页。
11这种机械取向“表现为过于抽象的形式，亦即一种吹催抽象正当和正义的形式并且就象在真空中——仿佛是在用代数公式——处理法学问题似的。也就是以一种形式的批判代替了内容的批判。” [美]罗斯科·庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第112页。
