从物权变动的公示原则看我国物权登记制度的立法取向
发布日期：2004-02-12 文章来源： 互联网
物权变动，是指物权的设立、变更和终止。包括所有权和他物权的取得、变更、终止；物权共享关系的发生、变更和终止。物权变动历来是立法、司法和民法理论经中的重要课题。物权变动所必须遵循的基本规则包括公示原则和公信原则?本文只论及公示原则?。所谓物权变动的公示原则，是指物权的变动必须以一定的方法公示方能发生一定法律效果的原则。这一原则是指导整个物权变动的基本原则。
一、公示原则在物权交易中的意义
所谓公示，是将物权变动的意思表示以特定的方式向社会公开显示，以使他人知晓。首先，物权是对特定客体物的排他支配权，物权的义务人是不特定的任何人?即社会公众?，物权变动涉及的范围广，不公示不足以明确物权归属，一方面不利于保护权利人，另一方面作为物权的不特定的义务人理应享有被告知的权利。因此，公示的作用是将物权变动的事实告知社会公众，使他人知晓自己对何人何物负有特权法上的不作为义务。公示是物权对世性效力的源泉。物不仅仅是处于静态利用过程，更重要的是处于动态流转过程中。只有将物权变动加以公开，才能使物权的对世性贯彻到底。其次，物权变动直接关系财产的归属和利用，对商品经济的正常发展有直接作用，不公示不足以确保商品交易的安全和有效。物的转让、物的用益、以物的价值作为担保等商品交换关系，是最大量最普遍的交换关系，这些财产关系在法律上就表现为物权变动关系。在具体的交换关系中，出让人是否有权出让标的物、抵押权或质权的设定有无瑕疵、受让人能否取得物权、物权的移转何时起发生效力，这些直接关系到交换双方乃至第三人的利益。因此，为确保人们预期的交换利益得以顺利实现，法律需要明确一个合理的、可信赖的规则，或者说是物权变动生效的法律标准，使人们可以放心地进行交换。
物权变动需要向世人公开，使世人了解物权的归属的真实状态。这种对物权变动的意思表示或结果的公开在学理上称为物权变动公示。公示原则要求物权的各种变动必须以某种能够表现这种物权变动的方式予以展示，并进而决定物权变动效力。因此，如果未能以一定的方式公示、表现变动之物权内容，物权变动之法律效果便无从发生。也就是说，物权变动的当事人只有履行了法定的公示义务，才能有效地保全物权，否则就不能得到公认和法律的充分保护。
二、公示的效力
物权变动公示的效力，主要有两种：一种是形成效力，也称为公示的成立要件主义，此立法主义主要为德国法系所采用；另一种是对抗效力，也称作公示的对抗要件主义，此立法主义主要为法国等国家所采用。
公示的形成效力，是将物权变动的效力系于公示行为上，也就是说公示是物权变动的生效要件，未经公示手段的采用，当事人之间就不能发生物权变动的法律效果。公示的形成效力的规则具体而言：1?物权变动当事人之间若仅有合法的债权合同，没有完成公示，则于当事人之间仅有债权关系，第三人就同一标地物另行订立的相同内容的合同仍然有效。先完成公示的一方取得物权。2?若双方当事人已就物权变动完成了公示，但原因关系无效、被撤消或未成立，那么该公示对第三人仍然发生物权变动效力。
公示的对抗效力，是将物权变动生效系于基础关系，而公示行为仅具有对抗第三人的效力。也就是说，在完成公示行为之前，物权变动的效力只限于交易的当事人之间，而对世人不发生效力；只有完成公示，该受让的权利才能获得真正的完整的对世效力。
三、公示的方式及立法例
物权变动的公示方式，就动产而言，一般为交付?少数以登记为例外?；就不动产而言，各国普遍采用登记制度。对此，各国立法大多设有明文。
如《德国民法典》第929条第一项规定：“为让与动产的所有权必须有所有人将物交付与受让人，并就所有权的移转有双方成立合意。”第873条第2款规定：“转让土地所有权、对土地设定权利及转让此种权利或对此种权利设定其他权利，需要权利人与相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在土地登记簿中登记注册，但法律另有规定的除外。”民国民法第761条第一款规定：“动产物权让与，非将动产交付，不生效力。”第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”《瑞士民法典》第714条规定，动产所有权转移，应移转占有；关于不动产其以原因行为、登记承诺与登记结合而发生物权变动的效力。
四、我国现有民事立法中对公示的有关规定及其分析
动产物权变动的公示以交付为原则，登记为例外；不动产物权变动的公示以登记为原则。公示的效力以成立要件主义为原则，对抗要件主义为例外。依据我国《民法通则》第72条及《合同法》第133条的规定，财产的所有权，自财产交付时起转移；就动产，通过法律的任意性规范，使交付在一般情形下成为物权变动法律效果发生的要件。但我国《海商法》中规定，船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记，未经登记的，不得对抗第三人。还规定，设定船舶抵押权必须由抵押权人和抵押人共同向船舶登记管理机关办理抵押登记，未经登记的，不得对抗第三人。另《担保法》中规定，动产设定抵押权，同样以登记为公示方式，且采取登记对抗主义。就不动产物权的变动，我国《土地管理法》第12条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”《房地产管理法》第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”第59条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”综合以上的条文不难看出，登记一般属于不动产物权变动法律效果的发生要件。
值得注意的是，我国现行民事立法中，有关公示的效力，就动产的物权变动而言，《担保法》第64条规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”在此，质物的交付并非作为物权变动生效的要件，而是作为质押合同生效的要件来对待。就不动产的物权变动而言，《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”登记成为合同生效的要件，而非物权变动发生法律效果的条件。
这显然与交付和登记作为物权变动之公示方式的目的与效力不符。假使我们将交付或登记理解为债权合同的成立或生效要件，首先，容易使人们得出这样的认识：不交付或不登记，债权合同即不成立或不生效，这样当事人在就物权交易达成意思一致后，在交付或登记前，就可任意反悔或不履行合同。这就会使合同形同虚设，交易秩序难以得到维护。其次，在逻辑上就会得出在交付或登记前，债权合同的效力尚未被启动，当事人就无须履行合同的结论。以至在司法实践中受让人常常难以获得要求对方积极为交付行为或协助登记的请求权，背信的当事人甚至可以永远不履行合同债务。再次，以买卖合同为例，如果将登记作为合同的生效要件，那么即使在出卖人交付房屋后，仍可能将房屋一物数卖，而无须承担违约责任，这无疑会助长欺诈行为。另外，在现代的新型交易方式-房屋分期付款买卖中，出卖人在买受人支付完毕全部价款之前，得保留房屋的所有权。这样，在买受人付请全部价款之前，就根本不能办理房屋过户手段，如果据此认定合同无效，则无异于禁止分期付款买卖。这些均无助于商业信用的培育，无助于市场交易秩序的维护。
关于交付或登记在物权交易中的意义，正确的理解应是：交付或登记是物权变动的成立要件而非债权合同的成立或生效要件。物权变动的实现有赖于标的物的交付或登记的作成，而交付或登记作为当事人的一项合同债务，乃是于合同生效的基础上须有当事人履行的债务。就登记而言，登记的作成是履行合同债务的结果，它作为当事人的一项义务，必须予以履行，否则即构成违约。只有这样理解登记在物权交易中的功能，才符合登记作为物权变动的公示方式的意义。最高人民法院在关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释?一?第9条对此问题有所修正：法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。这样，就将房屋买卖合同等类似的交易关系中登记手续的要求，确认为物权变动法律效果发生的要件，而非债权合同的成立或生效要件。
五、公示原则对我国登记制度的立法启示
基于物权的公示原则，世界各国普遍采取登记制度来确认和保护不动产物权的变动和归属。不动产登记制度大致有两种：
1.契据登记制又称登记对抗主义。它是政府设专门机构以专设的簿册对当事人订立的不动产转让契约所载内容进行登记。登记簿可供有利害关系的第三人查阅，以起到公示作用；登记与否并不影响不动产转让或权利设定的效力，但未经登记不得对抗善意第三人。契据登记采取自愿原则，登记也仅仅是形式审查。采用契据登记的国家主要有：法国、日本、比利时、意大利等国。
2.权利登记是由国家设置专门机关，对不动产权利的取得及变更在登记簿册上予以记载的法律事实。其登记的内容为物权，而不是物权发生的基础行为-契据或合同。登记的目的主要在于确认产权、公示产权变动、赋予表征物权手段?证书?。权利登记的效力主要有：物权变动根据效力、权利正确性推定效力、顺序保护作用。在权利登记体制下，登记具有强制性、普遍性，程序和内容要求也严格于契据登记。权利登记首创于德国，奥地利、荷兰、瑞典等也采取权利登记制。
我国也采取权利登记制。我国的不动产?土地使用权和房屋?均须进行登记，且登记机关向权利人颁发产权证书，作为权利凭证。但我国目前的不动产登记制度尚为健全和完善，存在的问题主要有：登记机关不统一，土地和房屋的物权登记在土地行政部门和房地产管理部门，手续繁杂重复，耗费时间与物力，且容易导致不动产权主体不一致问题；登记制度发生作用的范围仅限于城市，而有关农村房屋产权的管理在法律上基本上仍是空白；房屋移转登记的效力不明确；房屋产权登记具有强烈的行政色彩。
综合以上分析，我们建议：
一、设立专门的登记管理机构，建立全国统一的产权登记和公示制度。提高登记的公示作用。例如德国登记的专门机关设在地方法院土地管理局，日本设在司法行政机关法务局，我国可以考虑在司法局或法院设立专门的登记机关。以解决目前房产地产分离、登记机关按行政部门职能划分的不足。
二、制定统一的登记规则，对登记的程序、内容、效力等做统一的规范。既然是权利登记制，就应严格登记的程序，对登记的内容作实质性审查，在登记的效力方面，以登记形成主义为原则，以登记对抗主义为补充，按照物权公示原则的要求完善我国的不动产登记制度。
三、淡化登记的行政管理色彩。登记本身具有一定的国家干预私权的因素，但其本质上是基于物权公示原则的要求，为保护交易安全的社会需要而确立的制度。因此，登记制度应当定位于私权保护上，而不是国家干预和行政管制上。
四、确立登记的请求权制度。一种是基于不动产交易合同而产生的请求合同债务人履行登记义务的登记请求权；一种是因登记与实质上的权利关系不一致而产生的登记订正请求权。只有确立这两种请求权，才能增强登记的法律效力，在负有移转物权的义务人拒不履行或怠于履行登记义务时，赋予权利人请求义务人履行协助登记的义务为权利人取得物权提供法律保障。在登记出现瑕疵或与实质权利内容不符时，赋予权利人按一定程序要求更正的权利，以保护真正权利人的利益。
