[内容摘要]物权变动的未经登记的受让人利益保护是我国立法中一个容易忽视的问题。我国物权立法应该对物权变动的未经登记的受让人的利益实行物权保护的模式。当事人合意产生物权效力的立法模式具有深厚的法理基础，具有适合我国国情的社会基础，也具有一定的立法基础。

　　[关键词] 物权变动，物权效力，债权形式主义，合意，物权法

　　一、买受人利益的保护在两种不同模式下的比较

　　案例一：1996年6月，张某将自己的房屋以2万元的价格转让给肖某。肖某取得张某的房产证后，并没有办理过户登记手续。肖某在使用该房屋不到两个月之后，对房屋略加修缮然后以4万元的价格转让给丁某。丁某从肖某那里取得张某的房产证，但也没有办理过户登记手续。丁某住了一年后，以5万元的价格将该房屋转让给赵某。赵某也没有办理过户登记手续。在赵某居住期间，即2001年，该房屋所在的位置被划为经济开发区，该房涨至20万元。此时张某诉请法院判决其与肖某的买卖合同无效，要求肖某返还其房屋。由此而发生争议。

　　对于本案，存在两种观点。第一种观点认为，由于房屋买卖没有经过登记，合同无效，该房屋的所有权并没有转移。我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。” 《城市房地产管理法》第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”由以上两条规定可知，在我国，房屋买卖合同以登记为生效要件。本案张某与肖某之间的房屋买卖合同没有登记，应当认定为无效。既然合同无效，房屋的所有权并没有转移，仍然归属于张某。出卖人负有返还价金的义务。同时，由于合同无效，出卖人张某不存在承担违约责任问题。至多只能承担缔约过失责任。

　　第二种观点认为，这些合同有效，但是房屋的所有权不能转移。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”根据该规定，虽然我国《城市房地产管理法》第35条规定房地产转让必须经过登记，但是并没有规定房地产转让合同经过登记才能生效。因此，本案张某与肖某之间的房屋买卖合同仍然有效。但是由于没有登记，房屋的所有权并没有转移，仍然应该归属于张某。由于买受人丁某、赵某知道该房屋的所有权人是张某仍然买受该房屋，其主观上并非善意，不存在善意取得问题。当然，出卖人不能把房屋所有权转移给卖受人，违反合同，应该承担违约责任。

　　案例二：1998年，张某是某软件公司的员工，因成绩突出，软件公司奖励给他两套住房。但软件公司并没有办理房屋产权过户登记手续。1999年，张某将其中的一套房屋转让给杨某。杨某经过调查核实，得知这是软件公司奖励给张某的房子，于是支付相关款项后搬进居住。2001年，张某在一次交通事故中不幸逝世，遗产由其子继承。软件公司以我国《合同法》规定赠与合同在标的物所有权转移之前可以随时撤销为由，主张撤销该赠与合同从而收回该房屋。由此发生争议。

　　对于本案，存在三种观点。第一种观点认为，按照我国《合同法》第 186条的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，在本案中，软件公司没有为张某办理房屋产权过户登记手续，所以当然可以撤销赠与合同，软件公司与张某的赠与合同因被撤销而至始不存在，张某不能取得房屋的所有权，张某的转让行为属于无权处分行为，杨某明知该事实存在，不构成善意取得，我国既有立法也不承认不动产的善意取得。张某的儿子应该返还杨某的价款以及自接收该款项之日起至返还之日为止的利息，而杨某则要支付居住该房屋期间的租金。

　　第二种观点认为，软件公司与张某的赠与合同有效，但是由于没有办理房屋产权过户登记，按照我国现行法律的规定，张某并不能取得房屋的所有权。如果张某的儿子不能进行房屋转让登记，杨某可以诉请张某的儿子承担违约责任。

　　第三种观点认为，软件公司与张某的赠与合同有效，杨某可以依据该有效的合同诉请张某的儿子办理房屋转让登记。而张某的儿子可以诉请软件公司办理相关产权转让手续。

　　显然本案中，第三种是一种对杨某与张某的利益保护较为合理的观点。但是，这是一种现有立法难以得到支持的观点。根据我国《合同法》第186条（关于赠与合同的规定）、《民法通则》第72条（关于财产所有权转移的一般规定）以及《合同法》第44条（关于财产所有权转移的一般规定）、第133条（关于财产所有权转移的一般规定）以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条的规定，因为房屋所有权因没有登记尚没有转移，而赠与合同在标的物所有权转移之前可以随时撤销，那么该赠与合同因被撤销而无效。既然无效，张某的儿子、诉请软件公司办理相关产权转让手续就失去了其基础。因为张某的儿子的处分行为是一种无权处分行为，根据《合同法》第51条，杨某与张某的合同也属无效合同，杨某的诉请也失去其根基。

　　以上两则案例尽管有所不同，但争议的焦点都在于：在物权变动情形中，如果出让人与受让人仅仅达成相关的合意，而没有按照法律规定的方式进行公示，能否发生物权变动的法律效果。这涉及物权变动的立法模式问题。如果实行物权变动的意思主义立法模式，那么仅有出让人与受让人的合意就可以发生物权变动的法律效果，法定的公示至多只是对抗第三人的要件而已。法国与日本就实行此种模式。如果实行物权变动的债权形式主义（亦称折衷主义），那么在出让人与受让人达成合意之外，还需要按照法定的方式进行公示才能发生物权变动的法律效果。奥地利与瑞士等国实行此种立法模式。 [1]从公示的法律效力的角度看，这两种立法模式分别对应于公示对抗要件主义与公示生效要件主义。

　　我国现行法在物权变动问题上究竟采取何种立法模式，需要通过民法解释予以明确。《民法通则》第72条规定：“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移。法律另有规定或当事人另有约定的除外。”《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《民法通则》制定于1986年，当时在我国作为交易标的物的财产几乎都是动产，民间的不动产交易十分罕见，在这种历史语境下，《民法通则》第72条自然是主要针对动产物权变动而设计的，以交付为原则。后来，随着商品经济的发展，不动产交易逐渐增多，我国先后颁布《城市房地产管理法》、《担保法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规，对房屋所有权、土地使用权等不动产物权的变动作了相应的规定。这些规定可以理解为《民法通则》第72条所谓的“法律另有规定”。《合同法》第133条沿用了《民法通则》第72条的立法表述，在公示问题上为单行法的适用留下余地。

　　《城市房地产管理法》第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”按照《担保法》第41条与42条的规定，以房屋、土地使用权等不动产以及交通工具、企业设备等特殊动产设立抵押权的，以登记为生效要件。如果把《民法通则》第72条、《合同法》第133条、《城市房地产管理法》第35条以及《担保法》第41条与42条结合起来，进行文义解释与体系解释，就可以得出如下结论：在我国，不动产物权变动实行债权形式主义，以“债权合同+登记”作为物权变动的生效要件。动产物权变动的情况比较复杂，原则上以交付为生效要件，交通工具、企业设备等特殊动产设立抵押权则以登记为生效要件，依据《担保法》第43 条的规定，以其他动产设立抵押权的，以登记为对抗要件。由此可见，对于动产物权变动，我国实行的是一种混合式的立法模式——既有债权形式主义的因素，又有意思主义的因素，或者说既有公示生效要件主义的因素，又有公示对抗要件主义的因素。

　　前文所举的两则案例都涉及不动产物权变动，依据我国现行法的债权形式主义，第一则案例应当以如下方式处理：由于张某与肖某签订合同后没有办理房屋产权过户登记，肖某只能享有对房屋的债权，并不能取得房屋所有权。肖某将该房屋转让给丁某的行为属于无权处分，由于丁某知道肖某没有处分权，所以不能构成善意取得。同理，此后丁某与赵某签订的合同也是无权处分，赵某也不能取得该房屋的所有权。在第二则案例中，由于软件公司赠与给张某的房屋没有办理产权过户登记，房屋所有权并没有转移给张某，依据《合同法》第186条的规定，赠与人软件公司有权撤销赠与合同，撤销之后，合同即丧失效力，张某将该房屋转让给杨某，属于无权处分，杨某不能取得房屋所有权。

　　从解释论的角度看，以上处理方案是正确的，符合我国现行的债权形式主义立法模式。然而，从立法论的角度观之，债权形式主义立法模式的正当性却值得检讨。尽管此种模式有利于确保标的物权属状况的清晰、明确、透明，在一定程度上可以起到防止不特定的交易第三人遭受损害的作用，但也存在比较明显的弊端，择其要者，分述如下：

　　其一，受让人的利益得不到充分的保护。在上述第一则案例中，作为房屋第一受让人的肖某未能取得房屋的所有权，尽管他可以依据有效的合同要求出让人张某承担违约责任，但这只不过是债权的救济方式，其效力与物权的救济方式不可同日而语。如果此时张某还有其他债权人，而他的责任财产又不充足，那么肖某即便主张违约责任也得不到充分的救济。而在第二则案例中，由于赠与合同被撤销，受赠人不能主张违约责任，处于更为不利的境地。

　　其二，保护了恶意出让人，违背民法公平正义、诚实信用的价值理念。在上述两则案例中，出让人既然已经与受让人达成了有效的合同，而且标的物已经交付，那么就应当信守诺言，尊重财产变动的事实。然而，在债权形式主义的模式下，出让人却可以任意反悔，以未经登记为由，将标的物讨回来，这种背信弃义的恶意行为得到法律的保护，显然是极不合理的。

　　其三，不利于维护交易秩序的稳定。在上述两则案例中，标的物都经过多次转让，形成一个交易链，这种情形在实践中并不少见。依据债权形式主义，第一受让人因未办理登记不能取得标的物所有权，其他受让人（后手）也因此不能取得所有权，而且由于我国《合同法》第 51条将无权处分合同定性为效力待定合同，所以其他受让人甚至得不到合同的保护，这种“多米诺骨牌效应”使得整个交易链都归于断裂，严重损害了交易秩序的稳定。

　　笔者认为，我国物权法不应当固守物权变动的债权形式主义，如果不动产转让合同（合意）是有效的，并且标的物已经交付，法律就应当承认其能够产生物权变动的效力。

　　二、当事人合意产生物权效力的法理基础

　　在物权变动的情形中，双方当事人的合意能否产生物权效力在很大程度上取决于对物权本质的认识。传统观点认为，物权是对物直接支配的权利，具有排他性与对世性。基于物权的支配性、排他性与对世性的特征，为了保障交易第三人的利益免受不测之损害，物权法要求物权及其变动状况应当按照一定的方式予以公示。

　　那么，能否据此推断出公示是物权的本质特征呢？笔者认为，物权的公示不是物权的本质特征，而是传统物权法理论基于物权的支配性、排他性与对世性特征，为了维护交易安全而延伸出来的一个制度性构建。物权公示制度的立法目的仅仅在于保护第三人的利益，离开了第三人的保护，也就失去了其应有的意义。学者们也正是从这个意义来论及物权公示制度的。比如王利明先生认为，物权变动公示的意义在于“一方面，物权直接反映所有制关系，对社会经济关系影响重大，不能允许当事人随意创设物权，满足法律规定的公示方法才能设定物权，如此才能充分体现物权的法定原则；另一方面，物权是一种对物直接支配的权利，具有强烈的排他性，直接关系到第三人的利益与交易安全，不能允许当事人通过合同自由创设物权。”[2]孙宪忠先生认为，不动产物权的登记具有权利正确性推定的效力、物权变动的公示效力以及善意保护的效力等[3].所以，顺乎逻辑的推演结论是，只要不牵涉到第三人，公示也就没有必要，或者说，没有我们依照习惯性思维所想象的那么大的意义。正因为如此，《法国民法典》第711条规定：“财产所有权因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或转移。”只要根据当事人所达成的债的效果就能够产生物权的效力，这就是为学者们所诟病的意思主义。的确，此种立法例把物权变动与债权行为的效果相混淆，没有明确地区分物权与债权，不利于保护第三人的利益，从某种意义上说也不利于维护交易的安全。为了克服此种弊端，法国的法官在实践中发展出对抗力规则，物权的转让不经公示不能对抗第三人，但是在双方当事人之间依然能够发生物权转让的法律效果。这种“合意+公示对抗要件”的物权变动立法模式兼顾契约自由与交易安全，尽管其具有很多缺点，[4]但是就买受人利益保护的问题上，能够有效保护第三人的利益这一点上值得效仿。

　　传统物权法理论中的很多原理都是建立在这样一种假设（或者说想象）的基础之上的：物权以及物权的变动涉及第三人的利益，这一点与债权不同，债权仅涉及双方当事人的利益。正是基于此种假设，物权变动的债权形式主义才会被很多学者奉为正统。然而，在现实生活中，很多物权变动的案件却根本不涉及第三人的利益。[5]从这个意义上说，债权形式主义的理论基础并不牢固，甚至可以说是带有虚构的成分。物权变动规则的设计固然应该考虑不特定第三人利益与交易安全，但不能“一叶障目、不见泰山”，忽略了交易双方当事人本身意志与利益。对于交易的双方当事人来说，在不涉及第三人利益的场合，承认他们之间合意的物权效力，并不会损害交易安全，更不会危及社会公共利益。即便在涉及第三人利益的情形中，也不应该无条件地保护第三人的利益。只有在第三人主观上是善意的，即根据交易当时的客观情形，其不知而且也不应该知道物权变动事实上已经发生，其利益才能获得保护。如果第三人主观上是恶意的，即便交易双方当事人没有对物权变动予以公示，也应该承认发生物权变动的法律效果。

　　在债权形式主义的立法模式下，未经公示的物权变动之受让人至多只能获得合同的保护。然而，合同保护对于受让人并不充分。受让人最多只能取得违约赔偿请求权，不能取得标的物的物权。如果标的物是不动产，其价值一般较高，而且难以准确评估，增值空间比较大，一旦市场环境或其他因素发生变动，不动产价值上涨的幅度有可能高达数倍，此时违约赔偿所得数额很可能与之相去甚远。况且，在某些情况下，标的物对于受让人而言具有某种特殊意义，违约赔偿根本无法完全弥补其所受的损失。另一方面，如果作为标的物的不动产已经交付但受让人却因未办理登记而未能取得其所有权，那么出让人还可以所有权人的身份主张返还原物，由此将会产生诸多麻烦与成本，显然违背民法鼓励交易的宗旨。

　　其实，在司法实践中，根据当事人的合意即能产生物权效力的合同是存在的。典型的例子就是动产抵押。根据我国《担保法》的规定以及实践惯例，除了交通工具、企业设备等特殊动产以外，只要当事人之间订立动产抵押合同，该动产抵押权就具有优先于一般债权受偿的效力，即便当事人并没有办理抵押登记。如果不承认当事人之间的合意能产生物权变动的效果，那么，动产抵押这一现代融资实践中具有重要意义的担保方式就失去了存在的基础。占有改定在交易实践中的运用以及法律对此种做法的肯定也说明公示并非物权变动的绝对要件。在我国，土地承包经营权及其变动一般并没有进行登记，但其具备物权效力同样也是不容置疑的。如果不承认合意可以产生物权变动的效果，那么这些现象就无法解释。

　　三、当事人合意产生物权效力的社会基础

　　物权变动的债权形式主义模式在一定程度上能够确保物权关系清晰、透明，有利于区分物权关系与债权关系，因此长期以来深得我国很多学者的青睐，然而，这种模式对于物权公示程序以及当事人的公示意识要求过高，过于理想化，在我国现阶段还欠缺充分的社会基础。

　　首先，从我国的登记制度现状来看，存在登记机关过多、登记职权不统一的现象。在我国，房屋的登记机关是各地的房地产管理部门，土地使用权的登记机关是各地的国土资源管理部门，林木的登记机关是各地的林业主管部门，航空器、轮船、汽车等准不动产由相应的交通主管部门进行登记，企业设备抵押由各地工商行政管理部门进行登记。登记机关的不统一给物权变动登记带来了很多麻烦，增加了登记与查询的成本，严重影响了登记制度功能的发挥，这无疑对债权形式主义的推行构成很大的障碍。近年来，我国民法学界极力呼吁借鉴国外先进做法，统一物权登记机关，然而，由于部门利益的影响，物权登记机关在我国似乎不可能在短期之内实现统一。

　　其次，从我国的国民法律意识来看，尽管法制建设在我国已取得很大成就，民众心中的法律意识已经有所增强，但总的说来，法律意识、权利意识有很大欠缺。在现实生活中，很多人购买房屋时都欠缺强烈的登记意识，不愿意及时地去办理登记手续，有不少人都认为房屋的钥匙或房产证一交付就等于所有权转移。在这种背景下，如果严格推行债权形式主义，显然将会违背民众法律观念。而且，法律意识在我国存在严重的地区不平衡与城乡不平衡现象，要想在很短的时间内就实现物权变动规则的统一性，难度显然很大。即使在我国有些国民的权利意识已经得到很大增强，但是更多的是法律程序的规避而不是主动的遵循法律的要求。如果立法要求所有的不动产变动需要经过登记，在实践中也很难得以有效执行，可能使该规定成为法律的具文。一个典型例子我国税法实行过程中存在严重的偷税避税的例子。在我国，不是我国税收制度不是很健全，而是国民的纳税意识普遍不高。如果这种登记需要付出昂贵的费用，交易人为了避免更多的税赋，更加容易使这种登记制度估计成为一种立法的美好愿望。

　　再次，由于我国现有登记制度存在登记期限问题，采取合意产生物权效力的立法模式更有利于防止 “一房二卖”现象的发生。如果实行债权形式主义，不承认基于合意已经占有房屋的受让人享有物权性质的权利，那么，出让人完全有可能在等待登记的30天之内进行一房二卖或者多卖。而如果基于债权形式主义立法， “一屋二买”只能提供给特定债权人的债权救济，其它债权人的利益不能受到保护。[6]

　　最后，在实践中，房屋产权证书的申办不可能在房屋建成时立即完成。由于各种原因，房屋的产权证书一般都得在房屋建成以后若干时间才能办好，要求出让人在转让房屋时即刻办理产权过户登记显然不切实际。如果对尚未办理产权登记的房屋的转让不给予物权保护，显然是不合情理。

　　我们认为，考虑到我国目前的社会现实，在采纳物权变动的债权形式主义的情形下，应该承认在一定条件下当事人的合意能够产生物权变动的法律效果。这种物权变动立法模式符合我国的国情，在实践中具有诸多优越性。

　　第一，采纳这种物权变动立法模式，可以体现物权变动的交易便捷与安全原则[7].物权在本质上是一种财产权，现代市场经济的发达依赖于财产在市场中不断地迅速流转，在流转中实现境值，产生经济效益，与此相应，现代物权法的基本任务不仅仅在于确定财产的归属关系（静态财产关系），还在于尽可能地肯认、保护财产的流转关系，确保财产能够迅捷地在市场中流通，这要求现代物权法应当将交易便捷与安全作为一项基本原则。当事人合意产生物权效力恰恰能够体现这项原则。

　　第二，有利于体现私法自治的理念。物权法虽然基于物权法定原则在一定程度上具有强行法的因素，但其作为私法的一个部分，仍然应该践行私法自治的理念。物权变动归根到底是交易双方当事人的私事，对这种交易法律应该给予交易当事人广泛的自由，由他们自由选择交易的方式。这样才能确保财产法发挥其固有的功能，促进社会经济的发展。对于私人事务，只有私人自己最清楚如何处理对他们最为有利。法律不能越俎代庖，事先替当事人进行选择，也不能妨碍当事人自己进行选择。如果当事人在物权变动中决策失误，没有选择有利于实现其交易安全的最佳行动方案，应该由他们自己来承受不利的后果。

　　第三，适合我国社会多样化的特点。我国目前正处在一个社会转型期，各地区之间以及城乡这间存在社会经济文化发展不平衡的现象，在很多地方，尤其是农村，办理房屋产权登记还不是一件很容易的事，需要具备相关的知识、意识，而且还需要付出时间、费用、甚至人情等成本，很多人打心眼里不情愿办理物权变动的登记手续，宁可采用双方约定或者附加其他措施的“私了”方式来解决权属变更问题。在这种背景下，对于物权变动，采用合意产生物权效力的模式更可以迎合当事人的不同观念与需要，比整齐划一的债权形式主义立法模式更有实践价值。

　　第四，适合我国登记制度的现状。我国目前的登记制度在很多方面还存在缺陷，比如登记机关不统一、办理登记的速度较慢、手续比较麻烦、登记错误较多、查询登记不方便等等。尽管有关部门正在筹划对登记制度进行完善，但任何制度变革都不可避免地存在“路径依赖”现象，[8]在短时间内，我国物权登记制度的上述缺陷是难以克服的。在这种制度背景下，物权变动的债权形式主义的理想难以实现，如果勉强推行，必然出现法律制度与生活事实牴牾的尴尬局面。与其如此，莫不如退而求其次，实行更为贴近现实的立法模式，承认当事人的合意可以产生物权效力。

　　四、当事人合意产生物权效力的立法基础

　　在我国原来的相关立法与司法实践中，没有办理登记手续的不动产转让合同经常被认定为无效合同。[9]这种做法显然是不合理的。首先，不利于保护善意当事人的利益。当事人没有办理不动产转让登记有多方面的原因，如果基于出卖人的过错而导致没有办理登记，恰逢房价上涨，出卖人以不动产转让没有经过登记为借口主张买受人不能取得不动产的所有权，而且还主张认定合同无效，这显然是一种背信弃义的恶意行径，但却经常能获得胜诉，善意的买受人反而得不到保护，这无异于惩善扬恶。其次，不利于稳定交易秩序。不动产转让虽然没有经过登记，但是如果买受人已经对该不动产进行重大的修缮与改良，买受人不能取得其所有权显然不利于稳定既成的财产秩序。最后，此种做法也不利于当事人认真订立和遵守买卖合同。因为按照我国法律规定，房屋所有权因买卖而转移的，需要在3个月内办理所有权变更登记。如果在3个月期限内，当事人没有办理登记手续，出卖人显然可以再进行买卖[10].

　　我国近年来的一些立法与司法解释对此种问题的态度已经有所改变。“合同法的立法指导思想已经发生了重大变化，不再是象经济合同法那样，动辄令合同无效，而是奉行鼓励交易原则，尽量承认合同的效力。”[11]最高人民法院1999年《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条已经抛弃了一概认定未办理登记的合同为无效合同的做法，2003年颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条与19 条也规定由于出卖人的原因导致买受人无法办理房屋所有权登记或未能取得房屋权属证书的，出卖人应该承担违约责任，既然是违约责任，那就意味着未办理登记的房屋买卖合同是有效的合同，而不是无效的合同。

　　更值得注意的是，我国目前有些立法或司法解释甚至已经在一定程度上肯定了当事人合意可以产生物权变动效果。《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产（指不动产以及交通工具、企业设备以外的动产——笔者注）抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同（当时的立法者显然将其等同于抵押权本身——笔者注）自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”由该条规定可知，普通动产抵押如果未登记，在双方当事人之间也可以发生物权变动效果。

　　在司法解释方面，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则 >若干问题的意见》第112条规定：“债务人或者第三人提供抵押物时，应当订立合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押人的，可以认定抵押关系成立。”也就是说，即便没有办理抵押登记，也可能产生有效的抵押权。此外，该《意见》第128条规定： “公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”由此可见，在赠与场合，即便没有办理产权过户登记手续，房屋所有权也可能转移给受赠人。

　　此外，最高人民法院2000年颁布的《关于适用<中华人民共和国担保法 >若干问题的解释》也对当事人合意产生物权效力予以肯定。该解释第49条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”第59条规定“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”。

　　可见，在我国，当事人合意产生物权效力并不是理论上的凭空捏造，其具有一定的立法观念演进史作为基础，在我国的未来立法中，为了保持立法观念的延续性，应当明确规定在物权变动情形中，当事人的合意在符合一定条件时能够产生物权效力。

　　五、当事人合意产生物权效力的内容及其条件

　　综上所述，我国物权法有充分的理由承认当事人合意产生物权效力的立法模式。那么，这种物权效力的具体内容如何？发生此种效力应该具备何种条件？

　　笔者认为，在未按照法律规定进行物权变动公示的情况下，当事人的合意也应该能够发生物权效力，但这种物权效力比较弱，可以称之为不完备的物权效力，它在强度与范围方面与已经进行公示的物权存在差距。具体而言，这种物权效力的内容及其条件如下：

　　首先，这种物权效力可以对抗出让人。就不动产物权变动而言，如果出让人与受让人已经订立买卖合同或其他合同，而且出让人已经把不动产交付给受让人或者已经把产权证书交付给受让人，那么在双方当事人之间，应该认定已经发生物权变动的法律效果。出让人不得反悔，主张物权未发生变动。受让人可以物权人的身份拒绝出让人返还标的物的请求。就动产物权变动而言，如果出让人尚未将标的物交付给受让人，但双方明确约定标的物所有权已经转移给受让人，那么受让人也可以以所有权人的身份拒绝出让人返还标的物的请求。

　　其次，这种物权效力可以对抗没有办理登记的其他受让人。[12]此种情况仅适用于不动产以及交通工具（准不动产）的物权变动。如果出让人在签订合同后已经把不动产或准不动产交付给受让人，或者已经把产权证书交付给受让人，但在此前或此后出让人与第三人也签订了买卖合同或其他合同，不过并没有办理登记，那么占有标的物或其产权证书的受让人享有优先的权利，可以对抗其他受让人，后者只享有债权。

　　再次，在破产程序或者在参与分配程序中，这种物权的标的物如果是不动产或准不动产，那么其效力可以对抗出让人的一般债权人，但有两个前提条件：其一，以这种方式设立的物权不应该是担保物权，否则就会对其他债权人不公平；其二，这种物权的受让人已经向出让人支付了对价——受让人的付款及其对标的物的占有是该标的物的价值得以保存下来的“近因”，既如此，受让人理所当然地应该享有优先于其他债权人的权利。

　　最后，这种物权效力不能对抗一般物权。如果出让人在将不动产或准不动产交付给受让人之前或之后与第三人签订了合同，并且已经办理了物权变动的登记手续，那么第三人就确定地取得了标的物的物权，而且是一种效力完备的物权，其效力优于仅仅基于合意占有标的物的受让人。

　　值得注意的是，当事人之间产生的物权效力是一种有限的效力，因其不能对抗经过登记的买受人，顾及交易安全与交易风险的存在，买受人自会进行不动产转让登记。只不过这种立法与债权形式主义立法相比，前者把这种交易安全利益的维护系于买受人一种自愿的选择，而后者定为立法的强制需求而已。

　　结    语

　　物权法具有较强的本土性，物权立法应该立足于我国的国情，尊重我国当下的社会现实。物权变动的债权形式主义固然有其优点，但它需要以完备的物权公示程序以及当事人高度的公示意识作为制度基础与文化支撑，而这两项因素在我国目前尚付阙如，短时期内也不会有太大改观。鉴于此种现实，在立法上承认当事人的合意能够产生物权效力是一种务实的、理智的选择。执着于过于理想化的立法模式，为了理论上的偏好而无视活生生的社会现实，只能是立法者的美好的美好愿景。而我国《物权法（草案）》公开征求意见稿（即三审稿）中，明确采用了债权形式主义的立法，[13]但存在以下问题：第一，在我国，如果未经登记的不动产的产权不受法律保护，那么，现实生活中基于特定原因没有经过登记的不动产的权属问题如本文开始提高的类似案例怎样解决？如根据实施后的物权法，没有经过登记的不动产的物权的状态一概不予承认，那么由于诸多原因出现的现有房屋没有甚至不能进行登记的买受人利益怎么进行保护？第二，物权法的相关法规配套实施问题。我国立法机关已经决定对各种登记机关进行统一，但是，各种既有登记部门利益怎么解决？这个统一登记的时间多长？能否与物权法配套实施？如果不能配套实施，在登记制度尚不完备，物权法匆忙付诸实施，同时也会造成与第一个类似的问题。第三，既然是要统一登记机关要进行登记，为了保证这种登记的有效性，其必然需要对登记进行实质审查，如果不进行实质审查，则会使登记错误的几率大为增加，影响登记的公信力，最后会必然影响到采用这种债权形式主义中登记本身的存在价值。为了保证这种实质审查的有效性，相关的配套制度如登记责任制度、保险制度甚至是不动产买卖的强制公证制度等需要建立。在这些制度尚付阙如的情形下，真正的登记制度也就很难设立，从而使这种债权形式主义立法模式在我国的改造难以取得实质成功。然而遗憾的是，该草案对登记的审查制度并没有规定，从而使这种登记制度在实践中能否起到效果大打折扣。[14]另外还有一些问题如由于我国农村本来赋税繁重，新制定的物权立法要求其修建的房地产重新进行登记与纳税，农民利益如何保护？如此等等，这些需要我国物权法制定过程中对此进行解决。

　　本文初稿的写作，很大程度上得益于 2004年11月19日在中国人民大学贤进楼501会议室召开的“物权法研讨会”的（王利明教授主持）。该研讨会中对物权变动采登记生效要件与登记对抗要件的看法争论激烈。会中王利明教授、钱明星教授、王轶副教授、申卫星副教授、梅夏英副教授（现已为教授）、程啸博士等（因当时没有作非常具体的记录，谅不能一一列举名字）的观点对此文的写作启发甚大，在此表示感谢。但文中观点概由笔者负责。关于该研讨会的具体内容，可以参见中国民商法律网http： //www.civillaw.com.cn/announce/default.asp？id=317.参考文献：

　　[1] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第64页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第92页。

　　[2] 王利明：《物权法论》（修订本），中国政法大学出版社2003年版，第163页。在这里，王先生把物权的公示与物权的自由创设联系起来。

　　[3] 孙宪忠：《论不动产物权登记》，载《中国法学》1996年第5期。

　　[4] 具体评析可以参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第44-48页。

　　[5] 李建华 许中缘：《论物权变动的交易便捷与安全原则》，载《吉林大学社会科学学报》2005年第1期。

　　[6] 这也是债权形式主义立法的固有弊病。基于此点，学者提出，基于“一屋二买”中特定买受人利益可以建立某种撤销权制度来进行解决。但问题是，根据公认的观点，撤销权为一种债权的保障救济措施，作为一种债权的权能之一。如果基于债权形式主义立法例，这种债权性质的撤销权能够撤销具有物权性质的行为吗？另外，有学者提出设立预登记、转交付、买受人优先权的制度来进行特定买受人利益进行保护。其实，买受人的优先权制度本身就是承认当事人买卖合同在当事人之间产生一定物权效力的制度，与我们主张的观点是一致的，而在债权形式主义立法例下建立这种优先权制度，是有违登记产生物权性质的登记法理。关于这些制度的创立，参见马新彦：《一物二卖的救济与防范》，载《法学研究》2005年第2期。

　　[7] 李建华 许中缘：《论物权变动的交易便捷与安全原则》，载《吉林大学社会科学学报》2005年第1期。

　　[8] [美]道格拉斯·C·诺斯著：《制度、制度变迁与经济绩效》，上海三联书店1994年版，第5—6页。

　　[9] 《城市房地产管理法》第37规定：“下列房地产不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的；……　”在实践中，很多地方的法院基于该条规定将未办理登记的房地产转让合同认定为无效合同。

　　[10] 王利明：《物权法论》（修订本），中国政法大学出版社2003年版，第169-170页。

　　[11] 崔建远：《无产权证房屋买卖合同的法律后果》，载《法学研究》2004年第3期。

　　[12] 参见孙宪忠：《房屋买卖交付而未登记的法律效果分析》，//www.civillaw.com.cn， 2005年7月25日浏览。

　　[13] 参见《中华人民共和国物权法（草案）》第二章第二节尤其是该节中第9、10、14条。

　　[14] 其实，我国主张建立登记为物权变动的生效要件的立法的学者是在主张建立登记实质审查制度基础上的。关于此阐述可以参见王利明：《物权法论》（修订本），中国政法大学出版社2003年版，第183-186页。

　　中国人民大学·许中缘 吉林大学法学院·杨代雄