一、引论   　　在引起物权变动的法律事实中有法律事件和法律行为。此处的法律行为概念是指广义上的法律行为，它包括当事人旨在设立、变更和消灭权利、义务关系的行为，即意定行为（传统民法称作法律行为，也有学者称作表示行为）以及法律直接规定行为后果的行为，即法定行为（传统民法称作事实行为，也有学者称作非表示行为，广义的事实行为与本文所使用的法定行为概念相当）（注：对于此处所使用的法律行为、意定行为、法定行为等概念可参阅李建华、彭诚信著：《民法总论》，吉林大学出版社1998年版，第113～114页；第218～223页。）。本文主要研究由意定行为所引起的物权变动情况。在意定行为引起的物权变动中，有直接依当事人单方意思表示就发生物权变动的情形，如物的抛弃行为；有依双方当事人合意直接发生物权变动的情形，如设定他物权的行为；有以债权契约为原因关系间接引起物权变动的情形，如基于买卖契约引起的物权变动。如果没有特别说明，本文主要研究最后一种物权变动的情形。物权如何依债权契约发生变动，是立法政策和立法技术上的重大课题。用王泽鉴先生举的例子说，甲出售a屋及b车给乙，所有权的移转，就各国立法例分析之，有以下几种规范模式：〔1〕（p61—62）   　　1.买卖契约有效成立时，a屋及b车之所有权即行移转。即买卖标的所有权仅依当事人的意思表示就可发生绝对的移转效力。该模式可称为绝对的意思主义。该立法例由于使物权变动的公示性特征丧失殆尽，有违物权的可支配性特征，今日已没有国家采之。   　　2.买卖契约有效成立时，a屋及b车之所有权即行移转，但非经登记（不动产）或交付（动产），不得对抗善意第三人。即买卖标的物所有权仅依当事人的意思表示就发生移转，但以登记或交付作为物权变动的对抗要件。该模式可称为相对的意思主义或对抗主义，也有学者称作意思主义，〔2〕（p64）债权意思主义。〔3〕（p92）以法、日立法例为代表。   　　3.买卖契约之标的物所有权不因买卖契约之有效成立而当然移转，须以登记（不动产）或交付（动产）为要件。即买卖标的物所有权依当事人的意思表示并不发生移转，须践行登记（不动产）或交付（动产）法定形式后才发生物权变动。此处的登记或交付是物权变动的生效要件。该模式可称为意思主义和交付原则的混合模式，也有学者称作债权形式主义、〔3〕（p92）折衷主义。〔2〕（p65）以奥地利、瑞士立法例为代表。   　　4.买卖标的物权所有权之移转，除登记或交付外，尚须当事人就此标的物的所有权之转移作为一个独立于买卖契约外之意思合致。此项意思合致以物权变动为内容，学说上称为物权行为（dingliches rechtsgeschaft）、 物权合意（ dingliche einigung），或物权契约（dinglicher vertrag）。该模式称为物权变动形式主义，〔2〕（p65）〔3〕（p91）以德国立法例为代表。   　　若从世界范围内物权变动的立法例来说，还有第五种法律模式，即英美法系的物权变动法律模式。我们仍可从动产（货物）、不动产两方面来说明（注：需要说明的是，把英美法系与大陆法系放在一起谈物权变动是不合适的。首先，两大法系在概念上不统一，“普通法系的财产法，从字面上看，相当于民法法系（大陆法系）民法典中的物权法。但实际上，民法法系物权法对不动产和动产兼重，而普通法系中的财产法主要指土地法（即地产权right of estate）。有关动产产权的法律，主要属于其它私法部门。”（沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第279页。）如美国统一商法典、 英国货物买卖法等就主要是调整动产产权的法律。英国货物买卖法把货物界定为“除金钱和无体动产之外的各种动产。”（f. h. lawson.b.rudden，the law ofproperty， clarendon press. oxford， 1982， p. 25.）在美国统一商法典中“货物意指在确定到买卖合同项下时所有能移动的（movable）东西，但支付价款的金钱、投资证券（investment securities）和无体财产（things in action）除外。”（ucc，2-105 ）用“货物”来意指“动产”是英美法系的一大特色，须引起我们注意。其次，两大法系实行不同的法律制度。英美法系重判例，大陆法系重成文法。这就使得大陆法系各国，尽管法律制度不完全相同，但各自都有统一的术语和规则。英美法系由于遵守先例，难以形成统一的抽象概念和规则。为了适用和研究法律，英美法系国家也有他们自己的统一术语概念和规则制度，但“重实质而轻形式”（montana code annotated，1989，1-3-219.）的法律价值取向，使得他们的统一之外有着更多的例外。但我们一直坚信并认为，民法是调整人们日常生活的行为规则，日常经济、文化等生活方式的近似性，导致了行为规范制度也有其趋同性。法律的外在形式可以不同，但其内部所蕴含的公正诚信的价值取向却是有着共性的。本文就是在两大法系所内涵的共性基础上进行的比较研究。由于英美法有衡平法与普通法之分，导致其财产上就有了衡平权益和法定权益之别，我们主要研究的是普通法中法定权益变动的情形，因为它与大陆法系的物权变动最相近。）   　　（1）货物   　　对于特定物的买卖，依英国货物买卖法（sale of goods act，1979）第17条的规定，在特定物或已经特定化的货物买卖中，所有权何时移转于买方完全取决于双方当事人的意思。反之凡属凭说明买卖未经指定或未经特定化的货物，在将货物特定化之前，其所有权不移转于买方。非特定的货物通常是指仅凭说明（by description only ）进行交易的货物。   　　美国关于货物所有权移转的规定与英国法基本一致。依美国统一买卖法（uniform sale of goods act，1906），“以‘当事人的意图’确定所有权何时移转是最好的（preeminent）。但由于该意图很少明确表达出来，许多推定规则被用来确定该意图。这样，如果货物是特定的并且没有为了使它们处于可交付状态去为某种行为的保留条件，所有权被认为至合同成立时（bargain was struck）移转于买方。另一方面，如果货物是不特定的，或者还要对货物做出某种行为才能使之处于可交付状态，则货物的所有权推迟至货物‘被划拨’（appropriated）到合同项下或货物处于可交付状态时才移转于买方。”〔5〕（p186）现在，美国统一商法典（注：uniform commercial code，以下引用该法典条文时，皆用其缩写ucc.）简化了货物所有权的移转方式，它“允许双方当事人在合同中明确规定所有权移转的时间。”〔4〕（p120-121）“在把货物确定在合同项下（identification to the contract）以前，货物的所有权不移转于买方”［ucc 2—401（1）］，（注：所谓把货物确定在合同项下，就是把货物特定化，指定以该货物作为履行某一合同的标的。见沈达明、冯大同：《国际贸易法新论》，法律出版社1994年版，第68页。）这是美国法律关于所有权移转的一项基本原则。〔4〕（p123）   　　从以上英美普通法的规定可以看出，其货物（动产）所有权变动最主要的条件是双方当事人的意图。这一点英国法学者也承认，在当事人之间发生的所有权转让，只需当事人有转让财产的意图即可。“当事人均欲使财产发生移转时，所确定货物的财产就从卖主手中流转到买主手中了。且非常普遍的是该货物将成为买主的财产，即使该货物仍然由卖主占有也不例外”。“当双方当事人意图转让时，货物财产就发生转让，只是仅限于卖主和买主之间。”〔6〕（p66—67）   　　（2）不动产   　　英美法系不动产移转动因有衡平权益（equitable title orinterest）和法定权益（legal title or interest）的不同而有不同要求。〔7〕（p280）依美国法，“当买卖合同已缔结时，买受人尚未获得财产的产权，但却是这一财产的衡平权益受益人。”〔8〕（p87）换句话说，不动产买卖合同的成立，买受人取得的只是衡平权益，并没有取得法定权益。如要取得法定权益，还要履行其它法定形式，如契据形式等。“原则上，在当代普通法上，土地产权只有通过契据才能转让，……契据使法定产权移转到土地法定权利和利益上是必不可少的。”〔6〕（p67）英国法亦然，“卖主一经同意将土地出售给买受人，……买受人就会被认为已经具有了对土地的衡平法上的权益。已经同意购买土地的人至少具有像货物买受人的地位，尽管在技术上，货物买受人已经获得了法定产权，而土地买受人仅仅享有衡平法上的权益。但土地购买者将其买卖在适当的登记机关予以登记，那末，它的衡平法上的权益也就同样具有了对抗后来购买者的效力，因为登记即等于公示。……这种交易登记的权力使得土地买受人的地位较之于货物买受人提高了。”〔6〕（p68）   　　可以看出，普通法系的物权变动与法、日为代表的“相对的意思主义”（公示对抗主义）立法例基本相同，即不以形式要件-交付或登记作为所有权变动的必然要件。正如英美法系学者所说的：“公示与其说是构成特定转让的一部分内容，不如说是一种用以使转让发生效力以对抗第三人的补充。登记起着同样的作用。”“物的关系只能对抗受公示而知情的人。”〔6〕（p72、p3）“登记并不构成买受人财产权利的基础。它的唯一作用是揭示有关这一财产所已发生的处分。”〔8〕（p88）但二者又有差别， 普通法系对动产所有权移转一般以“货物确定在合同下”、“处于可交付状态”等为要求，不动产又需通过交付地契等形式要件，显示出比法、日立法例有一定的严格性（注：本文尽管也是在“动产”与“不动产”分类的基础上来研究英美法系的财产权利变动，但须知两大法系关于“动产”与“不动产”的划分有着根本的区别。大陆法系的划分着眼于物的物理性质，而“普通法系所讲的动产与不动产来源于英国中世纪普通法诉讼程序之分。不动产（real property ）来自对物诉讼（action in rem），意即这种诉讼要求收回实体的、特定之物；动产（personal property）来自对人诉讼（action in personam），意即这种诉讼要求特定的人归还原物或赔偿损害。”（沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第278页。 ）“前者（不动产）是指不包括租赁保有地（leasehold）的土地上的权益；后者（动产）是指可移动的财产以及租赁保有地。”（f.h.lawson， b.rudden，the law of property，clarendon press.oxford，1982，p.19.）可见，该划分标准在开始时“带有封建性”的一面。（梁治平：《英国普通法中的罗马法因素》，《比较法研究》，1990年第1期，第46、53页。）本文使用的是在物理性质上区分的动产与不动产的概念，因为两大法系尽管进行分类的依据不同，其内涵却基本相似。并且现代英美法中这种“基于历史的原因做出的划分，现在已不能感觉到了。”（f.h.lawson，b.rudden，the law of property，clarendon press. oxford，1982，p.19.））。从宏观上为研究方便考虑， 我们把英美普通法的物权变动规则视同为法、日的意思（对抗）主义。国内外一些学者也是这么研究的〔9〕（p139、141）、〔10〕（p157）、〔11〕（p245）、〔12〕（p158）。   　　上述五种立法模式的主要区别在于：物权变动要不要公示行为？赋予登记或交付怎样的法律效力？承不承认独立的物权合意（行为）？解决这些问题，也就成了研究物权变动理论以确立我国立法模式的关键。   　　二、物权行为的界定   　　物权行为的确切内涵是研究物权行为的前提。物权行为作为法律行为的一种，要弄清其内涵，应该从法律行为的基本内涵谈起。法律是一种社会制度，所有社会制度都是为人的特定目的而设，从一开始就带有强烈的价值性追求。法律为实现其价值追求，在社会中主要出现了两种制度设计。一种是直接以法律所内含的公正等价值理念作为调整和规范人们行为的手段，另一种则是运用法律逻辑和概念抽象在形成统一规则制度的基础上间接地实现法律价值。前一种制度设计为英美法系所采，后一种为大陆法系所采。所以，一些抽象概念只有在大陆法系研究才有意义。北川善太郎先生说：“美国的法学家恐怕不明白法人和法律行为的意思。”〔13〕（p56）但“生活并非为了概念，概念却是因为生活。”〔14〕（p299）为了交流、交往、分析、认识，一些概念（包括法律行为）也是一种客观存在，只不过必要时要超越既定概念。因此，英美法系也运用、研究着大陆法系所谓的法律行为，只不过都是具体的行为而已，如合同（contract）、转让（transfer）、交付（deliver）等。 如美国统一商法典对“交付”的定义是“自愿地移转有关文据（instrument）、权利证书（document of title）、动产文据（chattlepaper）或担保证书（certificated securities）的占有。”［ucc，1—201 （14）］既然英美法系没有大陆法系法律行为制度的抽象，此处主要介绍大陆法系关于法律行为（包括物权行为）的理解。   　　物权行为作为意定法律行为的一种，与其它意定法律行为不应有任何特异之处。因为意定行为以意思表示为其核心要件甚至可以说是唯一成立要件，〔15〕（p189）物权行为也就只能界定为以物权的设立、变更和废止为目的的法律行为，亦即欲使物权发生变动的意思表示。然而在学术中，关于物权行为是仅指物的合意，还是既包括物的合意，又包括外在形式-登记或交付的问题是有争议的（注：一种观点认为物权行为既包括物的合意又包括交付和登记。如德国有学者认为：“就法律行为概念而言，以发生一定法律效果为必要，物权变动须以物权合意（意思的因素）与登记交付相结合为要件。物权的合意本身既尚不足引起物权变动，故非物权行为。”（ rosenberg， kommentar zum sachenrecht， 1919， s. 174； wolff- raiser， lehrbuch des sachenrecthts，10 aufl.1957，§38Ⅱ。 enneccerus- nipperdey，bgb，allgeminer teil，11 aufl.§146Ⅱ2.转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（5），中国政法大学出版社1998年版，第7页。）这是德国以前的权威观点（孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第60页。）。日本学者三和一博与平井宜雄（《物权法要论》清林书院1989年版，第27页。）、我国台湾学者姚瑞光先生（《民法物权论》，台湾海天印刷厂1988年版，第18页。）、谢在全先生（《民法物权论》（上），第68页。）、大陆学者梁慧星先生、陈华彬先生（《物权法》，法律出版社1997年版，第82～83页。）王利明先生（《物权行为若干问题探讨》，《中国法学》，1997年第3期，第59页。）等持该观点。   　　也有观点认为物权行为仅指当事人欲发生物权变动的意思表示。如德国“现大多数人认为物权行为仅指合意行为。”（孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第60页。）“须注意的是，目前（德国）三本具有代表性之物权法教科书的作者均肯定物权的合意本身即为物权契约（物权行为）。”（baur，lehrbuch des sachenrechts， 12 aufl，1984.s.33；westmann，sachenrecht，6 aufl.1969，§38.3；lent-scheab， sachenrecht， 17 aufl， 1979， s. 43f.转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（5），中国政法大学出版社1998年版，第7页。）日本学者石田文次郎（《物权法论》，有斐阁1937年版，第46页。）、我国台湾学者史尚宽先生（《物权法论》，荣泰印书馆1979年版，第17页。）、大陆学者胡长清先生（《中国民法总论》，中国政法大学出版社1998年版，第189页。）、崔建远（《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》，1995年第3期，第30、31页。）、孙宪忠先生（《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第57页。）等持该观点。）。   　　本文之所以把物权行为理解为仅指物的合意而不包括登记或交付在内，主要是因为当把登记或交付作为物权行为的内在成立要件时，即意味着债权行为和物权行为分别有其成立要件，从而引起意定法律行为概念的不统一，导致私法行为的肢解。克服该矛盾，要么须对整个意定法律行为进行重构，要么把物权行为排除在私法行为之外。对意定行为的重构已不可能，因为意定法律行为的基本内涵是由其一般成立要件所决定。如果连具体意定行为的一般成立要件都不统一，也就不可能存在包含债权行为和物权行为在内的统一的意定行为概念。为维护意定法律行为的内涵-一般成立要件的统一，也就只能把物权行为排除在意定法律行为之外。但物权行为作为当事人以自己意志使物权发生变动的意思表示，其意定行为性质不容否认，意志自治仍是其本质特征，当事人的意思表示就是其行为体现。由此可知，登记和交付并不能作为物权行为的内在成立要件。所以不管是从意定法律行为的固有意义言，还是从意定法律行为的外在形式统一言，都应把意思表示作为物权行为的基本内涵。这样，意思表示仍是其唯一的成立要件，登记或交付只不过是意思表示的外化形式，但它并不能代表当事人欲发生物权变动意思表示的全过程；其效力也只是法律的外在固定，而不是当事人的主观意求。从物权行为作为一种私法行为的固有意义言，我们把它界定为旨在设立、移转、变更、消灭物权的意思表示。   　　既然承认了物权行为概念，并且在特定情形下物权行为可以独立存在，那就有必要明确物权行为的自身特征。正是由于物权行为的存在，才使得它与债权行为一起共同构建了意定法律行为的统一体系。物权行为与法律行为中的另一支柱-债权行为相比较，能更清晰物权行为的自身特点。二者的区别有：   　　1.物权行为直接以物权的变动为目的，具有单一性和直观性；而债权行为是以实现债权人的债权利益为目的，具有多样性和间接性。   　　物权行为的最终结果有两种，一为有效情形，当事人所设定的物权就确定地发生移转；二为无效情形，其所设定的物权就不能成立。至于是什么原因造成无效的，应承担什么法律后果，可依法定行为后果解决，但这并不是物权行为自身的结果。可见物权行为法律后果比较直观。说物权行为具有单一性，主要是指物权行为只要符合了生效要件及其特别生效要件，当事人之间基于物权合意所设立的物权就确定地发生移转，不再存在履行物权合意或是否违约的问题。如陈华彬先生所指出：“（物权）行为本身或者这些（物权）行为发生之际，即意味着权利的实现，并无所谓履行问题，此与债权行为完全不同。”〔16〕（p109）   　　债权行为的最终结果尽管也有两种，一为有效情形，但债权行为的有效并不意味着债权人所设定利益的必然实现。如果债务人履行债务，债权人能实现其所设定债权；相反，如果债务人违约，债权人所设定债权并不能直接实现，只能通过损害赔偿或强制实际履行来实现。可见债权行为有效成立时，可出现不同的法律效果形式。债权人的利益可能通过债务人的如期履行径直实现，也可能通过对违约的法律救济手段来实现债权利益。这反映出债权行为的法律后果具有多样性和间接性。二为无效情形，也即所设定债权无意义。至于是什么原因造成的，可依不同的原因承担不同法律后果，但这并不是债权契约本身的结果。   　　2.有效物权行为形成的权利是物权请求权，具有对世性；而基于有效债权行为形成的权利是债权请求权，具有相对性。   　　可见，物权行为和债权行为分别是当事人所欲设定不同权利目的的意定法律行为。正是有了物权行为的存在，才使得法律行为更充实、丰富，也真正使法律行为内容在逻辑上得以完善。正如王泽鉴先生指出：“债权行为与物权行为在概念上加以区别，系法学上一项重大成就，并符合当事人之价值。”〔17〕（p272）陈华彬先生也对此予以肯定：“物权行为概念的确立在民法尤其是在物权法领域具有重大意义。从此以后，民法物权理论及制度体系完成了其科学化与近代化进程，法律行为的分类趋于精确和完善。”〔16〕（p272）   　　现在引起争议最大的是在以债权行为为原因关系引起的物权变动中，是否需要把物权行为独立出来。德国就认为在债权契约之外，还需另一个物权契约，外加登记和交付才能引起物权变动。我们认为在此情况下，物权行为和债权行为是不可分的。理由如下：   　　其一，从债权契约的意思表示来看，在一个买卖契约中，从要约到承诺直至契约成立并生效，当事人的意思表示很难说成单一的债权请求权的意思表示。其实当中都包含着希望物权发生移转的内在要求和外在表示（当明确谈及希望物权发生移转时），否则契约的目的很难真正实现。对此，董安生先生有精辟论述：“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行，它不可能具备有悖于债权行为的独立内容。在债权行为已有效成立的条件下，如当事人双方在履行物权行为时从事了有悖于原债权行为的明示合意，必然意味着原债权行为内容的变更，而不能根据物权行为无因性原则理解为前一债权行为与后一意思表示行为同时有效；如果原债权行为没有变更且仍然有效，而债务人在履行物权行为时从事了不同于原债权行为的物权转移意思表示（例如，将买卖交付改为出租交付），则必然意味着债务人行为构成违约，对此种情况同样不能根据物权行为无因性原则理解为前后两个意思行为同时有效。”〔15〕（p166－167 ）王泽鉴先生也曾指出：“物权行为通常系在履行债权行为”，〔17〕（p417）“在法律交易上，物权行为多以债权行为为基础，并以履行基于债权行为所生之义务为目的。”〔17〕（p257）拉伦兹也认为，物权行为“并非在其它任何方面均与其原因行为相独立，它不可能与指明其履行目的或履行原则的债权行为毫无关联”。〔18〕（p172）举例说，甲与乙签订了买汽车、书、房屋等买卖合同，甲的主观意图决不是仅向乙获得请求其履行的权利，而且也包含着合同标的物的最终的真正移转，这样才能真正实现甲签订合同的利益。实际上，若说合同主体签订买卖合同而不顾及标的物权的移转，这是不现实的。因为如果标的物不发生移转而导致违约，靠合同责任救济进行利益衡量时，不仅会考虑违约造成的现实损害，还会考虑所失利益，这些都会与假设受害人取得标的物所有权时的结果相比较。不管从哪个角度讲，债权合同要与物权合意绝对分开都是不可能的。   　　其二，从物权变动的意思表示来看，正如上文所说，在债权契约中包含着欲使物权发生转移意思表示，在交付和登记行为中也包含着物权移转的意思表示，用哪一部分来代替物权行为，或是再单独作一次物权合意，都是不全面的，都是人为割裂物权行为的全过程。因为如果把物权变动的意思表示从公示行为中独立出来，登记或交付就只是一个无具体意义的动作，或者说是物权变动的一个空壳。同样，如果把它从债权行为中独立出来，债权契约所内含的就只是当事人欲请求对方给付的意思表示，对标的物权利是否移转的企图并不能被包含。这就把本来具有内在联系的物权变动过程，被人为分割成毫不相关的三个独立阶段，实在有违人们生活之常情。正如董安生先生所谓：“试图将物权行为中所包含的意思表示和交付登记行为割裂为两项行为，或者试图单纯以物权合意来解释物权行为都是不正确的。实际上，交付行为也好，登记行为也好，其中必然包含着意思因素。”〔15〕（p165）所以，在以债权行为为原因行为引起的物权变动的情形下，尽管亦有物权行为独立存在的情形，如交付产权证书的行为，但物权行为多数蕴涵在债权意思表示之中。一句话，债权行为和物权行为大多时候是结合在一起来实现权利人的目的的。（未完待续）   【作者简介】
彭诚信（1973-），男，山东人，吉林大学法学院讲师，博士研究生。
  【参考文献】
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