物权变动立法诸理论问题
发布日期：2004-07-07 文章来源： 互联网
在我们所处的现今时代，物权已然由“静的状态”中走了出来，且日趋价值化与流动化，于是财产的流转与利用变得极其频繁和重要，为一国经济发展所依存。故而，在整个物权制度的体系里，物权变动之地位日益凸现。在如此情形下，物权变动理论上的研究也日益紧迫起来，其间的诸多理论问题亟待我们探讨。
一、物权变动的意思主义与形式主义
意思主义确立于1804年的法国民法典，其诞生有着深厚的历史基础和复杂的现实背景，是诸多因素共同滋养的结果。其追求的价值在于个人的尊严与自由，认为人的意思负载着主体的尊严，在物权变动中只有涤除一切繁琐的形式，个人的意思才有广阔的作用空间，人的尊严与自由才能成为可能。根据意思主义法制，物权变动仅以当事人的意思合致为已足，形式的东西实属多余，交付和登记为对抗要件，且采行自愿原则，法律不予强制。意思主义充分尊重当事人的自主意思，从而使其获得了淋漓尽致的表达，符合革命时代法国的主流思想。意思主义将物权变动从形式的樊笼中解放出来，使物权交易得纯然地依当事人的意思自由地发展，是对古代法形式主义的超越，具有深远的历史意义。可是，意思主义的不足也至为明显。
首先，意思主义过分关注主体的自由意思而对交易安全的社会价值重视不足，交易安全的社会价值被掩映在个人价值之下。在意思主义法制下，物权变动由于全然委诸于当事人的意思，便深藏在纯粹的观念里，社会无法认识当事人之间物权变动的时期和有无，于是交易安全难免有受害之虞。虽然对抗主义于一定程度上弥补了意思主义在保护交易安全上的缺陷，但它向人们提供的公示激励未尽充分，在功利主义盛行的现今时代，膨胀的欲望可能使人们抱有侥幸心理，认为自己已取得的物权会免于第三人的追夺；同时人们也可能为了图一时的便利（例如节省交易时间和费用）或规避法律（例如避免纳税），不进行公示。故而意思主义法制对主体的自由保护过丰而薄于交易安全的社会价值，这在现代工商业社会里弊害无穷。
其次，契约当事人之间利益不平衡。按照意思主义原则，在买卖契约中标的物所有权于契约成立时发生移转，故当债的履行期到来时，买受人乃以所有权人的地位行使债法上的权利，实际上，此时买受人行使的乃物上请求权。而出卖人依然立于债权人之地位。故契约的履行与所有权的移转两相分离，同时履行抗辩权的行使与所有权的移转毫无关系。在这里，出卖人仅能以物的拒绝交付而不能以所有权的移转为同时履行的抗辩。基于同一交易关系，买受人为所有人，享有所有人的法律地位，而出卖人则为债权人，交易双方利益的不平衡，显而易见。
再次，在法理上未见圆通。意思主义强调的乃是主体的意思，并以个人的意思作为判断交易公正的标准。故以意思主义法制，权利是否正确只以权利人自己的意思判断，是否公示并不必要，此即主观公正的思想。这种立法思想无法解释物权排他性效力问题，因此也不能建立符合法理的物权变动制度。若物权涉及相对人利益时，权利人个人的意思如何以客观公正的标准认定，以及当事人个人的意思又如何发生物权排他性效果，均是在法律上不可解的难题。意思主义法制下物权变动深藏于交易人的观念里，而未获得一定的物质形式，社会公众难以认识。意思主义深深地认识到由此给社会交易带来的风险，于是才有对抗机制的设置，希冀借对抗利益激励当事人在物权变动完成后做成公示。然而这一制度于法理上的严重不足乃是未正确区分物权与债权，使物权和债权在本质上无法清晰起来。根据不公示即不对抗的法制，完成变动的物权，若不公示，就不能拒绝第三人的介入，从而使物权失去排他性效力。失去排他性效力的物权无法与债权区别开来，因而意思主义法制下对抗机制的采行削弱了物权的对世意义，破坏了物权制度赖以建立的基础。
最后，意思主义法制为克服在交易安全上的严重不足，安排了公示对抗主义，希冀借对抗利益促使当事人完成公示。其规定，在物权变动中如果不登记，就不能对抗第三人。于是在二重让与的场合，假使两个受让人均不登记，按照日本民法的规定他们之间相互不能对抗，则物权便无确定的归属，倘使以发生的时间先后决定，则又无法达成公示对抗主义法制借对抗利益促成当事人完成公示的立法目标，这是意思主义法制下民法学者永远面临的基本困惑。
可见，意思主义、对抗主义不仅在法理上捉襟见肘，在实践上也难实行。
而债权形式主义（折衷主义）一方面具有纯粹意思主义的优点，另一方面也克服了其不足。首先，它将物权变动规定为债权意思表示的结果，并不要求债权意思表示之外的另一以物权变动为直接目的的意思表示，从而简化了交易。其次，它将物权变动的命运紧系于公示，无公示，即无法完成物权变动，这样观念中的交易就外化为一定的物质形式，社会借此获得了认识当事人之间物权变动法律关系的手段。尤其公信原则的采行，克服了人类认知能力的不足。公信原则要求人们只需依公示表现出来的权利关系从事交易即可，无须为此进行花费巨大的征信行为。根据公示，纵使未能认识物权关系的实际底细，也无碍交易的进行，只要为善意，受让人即能获得法律保护。债权形式主义将意思和形式规定为物权变动的两大要素，它在尊重主体意思的同时，也追求交易安全这一社会价值的实现，力求在个人价值与社会价值之间无所偏废，值得借鉴。
二、公示制度
物权公示制度的核心机能在于给物权的各种变动提供统一的、有公信力的法律基础。故完善的公示制度极其必要。
然而，在交易便捷及安全的实现上，公示对抗主义与成立主义具有不同的意义。公示对抗主义向人们提供的公示激励并不充分，于是在交易活动中难以期望每一物权变动恒伴公示表征。不仅如此，由于公示对抗主义未赋予公示以公信力，它仅仅提供了物权关系的消极信息，人们借此只能信赖无公示即无物权变动-不存在与公示相反的权利关系，而不能借由公示信赖有物权变动，即不能信赖登记在法律上的真实性。根据这一法制，若与登记名义人进行交易而完成登记就有可能对抗其他人的介入，可是当登记名义人非真正权利人时，受让人即无法取得受让利益。在现实的交易世界里，欲确保交易的确实与真正，必须于登记之外进行调查征信，而复杂的交易活动又使此种征信难以实现，纵使非为不能，成本巨大，由此给交易带来的不便可想而知。又由于对抗主义不承认人们可根据公示取得被公示的物权，无限制地承认真权利人的权利，故无法促使真权利人及时消除权利虚相，社会也就可能永远无法获得交易的确实的法律基础。
相反，公示成立主义法制由于将物权变动紧系于公示，就使物权变动恒伴公示表征，有了这一可靠手段，社会即可认识某一物上的权利状况。同时，为将保护交易安全的理念贯彻到底，公示成立主义进一步赋予公示以公信力。公信力制度告诉人们完全可以信赖公示所表现出的权利关系，纵使公示并不符合真正的权利状态，交易也不受妨碍。可见，在公信力制度下，人们既可信赖不存在与公示相反的权利状态，也可信赖存在着与公示一致的权利关系，克服了人类认识能力的有限性。不仅如此，虽然公信力的采行可能牺牲真权利人的利益，但它可促使真权利人及时地消除权利虚相，防止登记上的不动产物权与事实上的不动产物权相互脱离，这样就进一步提升了登记制度的信用，从而使社会交易基础更加确实与可靠。
显然，公示成立主义、公信力比对抗主义优越。可以预见，我国未来的物权变动应采公示成立主义，赋予登记以公信力。不过在赋予登记以公信力时，应完善登记制度。
三、不动产物权的善意取得
我国的物权变动应采公示成立主义，意思表示与一定物质形式的双重法律事实产生当事人所追求的法律效果。形式主义法制所追求的社会价值在于不动产物权关系的明确与安定，然而物权关系恒伴一定的物质形式仅仅是达成法律追求的必要的而非充分的条件，人类的有限理性决定了公示本身有可能出错，而向人们提供错误的信息，最终导致交易的不确实。因此为充分实现形式主义法制的理想，必须赋予登记以权利推定效力。根据这种推定效力，无论实际状态如何，登记簿记载的权利视为真实的权利关系，登记名义人行使的权利为适法享有，并对其提供保护。真正权利人可对登记瑕疵提出异议，且将此一异议纳入登记簿，以防止失权的后果，是为异议登记，并在此基础上矫正不实登记，从而从根本上消除登记上的不动产物权与事实上的不动产物权之间的矛盾。若真权利人不为异议并为更正，纵使登记不符合不动产物权的实际状况，法律上的推定亦得继续维持。
为阻止恶意第三人享受推定力的保护，法律应限制推定力的作用对象，规定只有善意第三人即信赖登记者才受推定力的保护，为此法律得设置公信力制度。根据这种制度，不能因登记簿的记载错误而追夺善意第三人已经取得的不动产物权。既承认登记推定力保护善意第三人的效力，就得承认登记的公信力，既承认登记公信力，就得承认不动产物权的善意取得。原因如次：第一，承认不动产物权的善意取得乃逻辑上的需要。众所周知，动产善意取得的理论基础和法律基础乃占有的权利推定效力。根据这种推定效力，法律推定占有人于占有物上行使的权利为适法享有该项权利，在有人提出异议并为纠正占有状态之先，该推定就一直维持，纵使此种推定不符合现实。同时法律也深深地意识到占有的权利推定效力不应是无限制的，为防止过分保护第三人而给真权利人带来过大的牺牲，法律将占有的推定效力所保护的对象限制在善意第三人的范围内，即信赖占有者方可受保护。既然在不动产物权交易中善意第三人获保护的基础与动产善意取得完全一致，则理应承认不动产物权的善意取得。如此二者才能取得法律逻辑上的一致性。第二，有人认为，不动产物权无需善意取得制度，善意第三人享受公信力的保护即可。我们知道，在大陆法的物权制度中，法律首先给物权下定义，规定物权的种类、内容、取得方法、依据、消灭原因等，人们只有按照法律的规定取得某种物权，法律才根据该物权的具体形态给予相应的保护。而物权取得的方式有两大类别，一是原始取得，二是传来取得。在原始取得中，包括生产、添附、先占、时效取得、善意取得等形式。在登记公信力保护善意第三人的情形下，法律乃是以确定物权的归属向第三人提供保护的，即令受让人取得受让物权。在如此情形下，如果不承认不动产物权的善意取得，那么受让人取得物权的依据是什么，难道我们回答是“公信力”么？显而易见的是，法律并未将公信力规定为物权取得的方式或依据。倘使承认善意第三人享受公信力的保护而又不承认善意取得，无疑我们运用了法律规定之外的方式取得了物权，此有悖于物权制度的基本构造。
四、取得时效我国目前没有取得时效制度，仅有消灭时效制度。毫无疑问，未来的时效制度应由取得时效与消灭时效构成。从理论上而言，民法构建一个由消灭时效与取得时效组成的时效制度体系有着重要的意义。根据这种体系性，时效的完成，一方面权利人丧失权利，另一方面他人取得权利，从而将权利的消灭与取得统一起来，使其不致在权利人丧失权利的同时，他人未取得权利，而使权利无所依归。可是，由于取得时效与消灭时效采取了不同的法律构成，安排不当易生矛盾。债权请求权仅得有消灭时效的适用，取得时效无适用余地，自不待言。然而，物权请求权如何？尚有争议。日本民法通说认为，物权请求权不罹于消灭时效。我国民法学者梁慧星先生认为，物权请求权罹于消灭时效。（注：参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第242页。）在有取得时效制度存在的情况下，物权请求权罹于消灭时效会带来不可解决的难题。消灭时效以权利人不行使权利为要件，只要权利人怠于行使权利，时效即开始进行，故而消灭时效较易完成。而取得时效则以占有人自主、和平及公然地占有为要件，有时还要求占有人善意，较之消灭时效，取得时效的构成要件严格，不易完成，并且可能永远无法完成。假使消灭时效已经完成，而占有人尚未满足取得时效的条件，则物权人已丧失向占有人为请求的权利，但占有人并未相应地取得所有权，物权关系便处于不确定状态。由于取得时效与消灭时效在法律构成上的差异，权利的丧失与取得无法保持一致所带来的冲突将始终存在。因此，作者认为欲彻底解决问题，必须将物权请求权排除于消灭时效适用范围之外，消灭时效的适用客体仅为债权请求权。这样，根据取得时效，当占有人完成法律规定的要件时，即取得所有权，在其反面原所有权人则自动丧失权利。只要取得时效未完成，原权利人始终保有所有人的地位，而得随时请求占有人返还。
