黄永森：对“首长特别费”制度问题与司法争议的法理再解析

发布日期：2009-05-18 文章来源：法律思想网

引言在《关于“首长特支费”制度问题的行政法理解析》(注1) 一文中，本人曾经提出以下论述要点并给出相关论证：一是，“首长特别费”问题是由于相关行政法规，在制度设计与规范上的不够严谨，且相延成习，引致比较普遍行为，而具争议性的法律问题。所以，如果说存在问题，那么，其法律责任归属在相关行政立法者，行政院与相关部门负有解释与修改具体法规，并概括承受相关“疏失”法律责任的权力与义务(对此，台湾行政院首长“历史共业说”及法务部与主计处等，近期相关解释与说明已经作出比较明确宣示，而新法规也此今年开始实施(注2)。其二，着重从行政法律的效力，与制度性法律保障方面，来展开行政法理论述的。并通过解析发现，应该从行政法规的法律确定性原理，对“首长特别费”问题进行认定，其可以推导出的结论是：对两种不同规范的“首长特别费”(不需凭据部分与需要具有凭证部分) 必须加以区别和不同对待/处置！指出争议的焦点，关键在对“不需凭据部分款项”的实际属性的法律认知与司法处置！而若根据相关行政法规的规范内容与确定性意义来论，这部分款项已经“实质私款化”，从而造成这部分款项使用的“法律无涉，即不存在涉法与否的认定空间与可能问题”(命题)。所以，一方面，才会引致比较普遍一致的行政行为；另一方面，实际产生这部分款项由相关首长自由/自主使用，而并不需对其承担不法责任的“私款化”现象。对此，将在本文给以进一步解析论证。其三，强调指出了造成“不需凭据部分款项”的实质“私款化”的原因，一是，由于其立修法意图所致(尤指自1973年行政法规将“特别费”一分为二，“不需凭据部分款项”由此可以比照“特支费”属性来认知与定义，因而具有实质给付与职务津贴的性质。这既可从该行政法规规范的“形式要件”获得证明，又可从法规立意与实际操作中获得印证。(注 2 , 法务部还指出，在民国62年(1973年)以后，特别费就半数须用单据，半数可用领据领出，而其核销并无法令严格规定，......)；二是，由于相关法规规定的提取与使用的方式(需要法律同等对待的三种方式。(注3)行政当局从1998年起规定，半数不必单据报销者，有三种支领方式，一是领取现金，二是领取国库支票，三是直接入帐。)已经决定了该部分款项不能再认定或视为“公款”，否则，会造成对整个会计与审计操作过程非法性问题的质疑！因为，台湾现有相关法律对“公款”的具体规范，在这部分款项的实际提取与使用中都被违反。而且，经年有月已成“行政惯例”(注4)(“陈规习例”)。所以，仅仅依据“特别费”应用于“公务”的说明条款，实不足以证成这部分款项还是“公款”的说辞(注5)。因为，法律上“形式要件”往往具有超越说明属性定义的实际效力与意义！即“不需凭据部分”的“特别费”的真实属性，只能从其形式要件条款规范与实际操作情况来认定为，实质“私款化”的款项/给付，才是合法合理的判定。对此，还值得补充强调的是，依据法律规范的确定性原理，不可能产生“非廘非马”模棱两可的，将这部分款项定义为，既是“私款”又具有“公款”性质的判断。那将颠覆法律规范的确切性，而使司法无所适从，不能得出正确的司法判断来。因鉴于以上论证，可以自然推导出，这部分款项的使用，无“法与不法”问题的“法无涉”的结论来。所以，理论上说，所有因为这部分款项的使用而产生的“贪污与侵占”问题，皆在法律与司法上不能够成立！而实践中，也不可能解决由此项法规规范的形式要件所引致与造成的普遍性行为，而网顾“法不罚众”的司法原则及其法治限定。从而破坏法律法规的确定性保障效力并造成司法公信力危机。一，“首长特别费”问题：法律规范的确定性与普遍性行为之关系 “首长特别费”问题，从法律原则及其实施来看，首在司法审查判定的理据是否能够成立？实践是否可行？虽然，根据实际情况，它是一个需要综合考察深层法律制度原理问题的典型案例。但其所突出的难题是，如何在法的确定性规范保障和司法的“法不罚众”原理等，与行政法规所导致的普遍的行为之间，加以审慎判定和综合考虑处置的重大议题？因为，马英九的“首长特别费”问题，凸显出的是制度性普遍问题？而不仅仅是个人的或孤立的案件？(注5)。那么，对此进行司法审查与可能的追究，就不能回避相关“行政法规”规范与相关法律的冲突问题，以及其所造成的普遍性行为现象与结果的立法/与相关法律责任的归属问题。其根源在法规制度实践方面长期形成的行政习惯与行为意识，所以，造成长期以来，对整个操作使用过程/全部环节上的“法无涉”与“实质私款化”的现象。从而，使其与另一部分“首长特别费”产生实质区别！在此，如果能够将“特别费”两部分之区别(注6)，加以“实质与形式要件”方面的解析与比较思考，即可以获得明确的启发；同时，如果再将“特别费”不需凭证部分的规范设计，与台湾具实质给付属性的“特支费”(注7) 几乎相同的形式要件规范内容，加以模拟分析，足以认知与理解法务部指“这部分具实质给付属性”的法意解释能够成立。否则，又如何解释行政法规对这两部分款项的不同规范与分别处理的实质意涵与法意呢？对此，若要籍司法严格审视令其加以改变/更正，所要解决的就不是惩处具普遍性行为本身，而是要旨在达到更改“陈规习例”，重新进行立法/修法等等，来从制度上加以改正。而此项目的已经完成(始自今年的新行政规范已经消除了“特别费”两部分差别。)若要进一步达到真正“惩治不法，以戒来者”！台湾司法可以着力的是，加大对诸如“特别费”需要具实凭证部分，明显涉法的不法行为的检察侦办的力度，以期获得更佳地司法实效与台湾宪政民主法治化转型的成就。二，究竟是“公款”还是“私款”？对此问题，需要进行法规本身规范内容与存在问题的深入分析，以求得法理与实践方面的正确认知和解答。对于“首长特别费”不需凭证的这一半，究竟是“公款”还是“私款”？其实，关键要从以下几个层面来分析论证：首先，作“特别费”的“名义与实质”属性的分析；其次，对究竟什么是“公款”与“私款”？它们在法律上是如何定义与规范的？其定义与规范的构成“要件”是什么？以及法律制度方面规范的操作程序与法定手续规定等，是否完备和具有执行的可能性？等等，需要有清晰的认知与判断。比如，如果说经过据结领出的这一部份款项还是“公款”的话，那么，其规范与要求，是否符合法律上对“公款”的定义与规范要求？诸如，“公款”能否入私人账户？和能否不要求经过核销等会计正常手续？能否自由和完全由个人自主的处置，而又不需要任何程序与监督？等等(见注8 王绍堉文)。严格地说，法律上允许如此对待“公款”吗？如果不能成立，那么，则反证了它是经由行政法规规范决定的“私款化”了的“首长特别费”部份。否则，不仅是按照常理，人们不会采取这种取款与使用方式，而且还会造成“动辄得咎违法”的现象：即依法整个过程与行为，都有违法之嫌，经不起依据相关法律与法规规范的严格审视检察。换言之，既然不具有“公款”提取与使用处置的法定规范要件和操作可能？倘若要武断认定其为“公款”(如有法学家主张的，见注8 蔡茂寅文 )，则会造成对“整个提取与使用过程的行为与形式不法”的认定和普遍质疑。不但有违相关法律真实意图与规范内容。还可能造成司法差别对待的错误。那么，对“特别费”这部份，实质不是“公款”的认定，或依据法律对“公款”的规范内容要求，来反向推定出“实质私款化”的结论。同时，也为“特别费”规定的三种取款方式：现金/支票/与入私人账户，法律上一体适用与同等对待处置的司法难题解套。显然，既然不需要凭证核销，如何对现金与支票方式取出的“首长特别费”的使用情况进行审查呢？显然做不到。那么，如果单独对“入私人账户”方式取出的“首长特别费”的使用情况进行审查，又如何保证“侦办追诉之一致性”？这显然有违法律的“一体适用”的平等对待/处置原则。倘若如此行为，司法检察就要冒实质上违法或司法过当之风险！还可能造成司法与行政权冲突的双重困扰。需要从法律适用与司法权行使是否过度与适当等方面来审视判断。由此，避免司法片面不当追究，从而失缺法律的公正性和违背法律原则要求，可能造成的行政与社会更多困扰发生！又能真实体现现代法治精神与有效实现司法实践功效。避免可能出现的司法政治化的“司法公信力”危机。三，“贪污侵占”还是行政法规决定了这一半“特别费”的“ 实质私款化”？ (一)“贪污罪嫌”与“贪污罪”的构成要件和典型特征何在？目前，对于马英九“特别费”个案的侦讯与最终起诉与否，似乎都集中到“特别费”不需凭
需要强调的是，如果司法检察是以“贪污罪嫌”进行侦办和作出判定的，那么，首先需要理清的问题是：“贪污或侵占公款罪”概念的法律定义与构成要件是什么？而如果对“入私人账户”的这一部份“特别费”使用情况加以审查，如何证成“贪污罪”成立的“犯意”(注9)与“试图掩盖”等刑事要件，与存在种种通常此类犯罪行为的普通特征？(一定意义上可以说，这是其共同违法犯罪行为的典型特征。可以视为是其犯罪成立与否的“要件”之一。) 而如果再从，三种“首长特别费”取款方式：现金/支票/与入私人账户(注3)，来加以比照审查判定，那么，其它两种方式，可能就有“企图造成特别费使用不明”之“贪污罪嫌”。因为，显然对这部份使用，除了汇入账户外，皆没有记录可查。因此可以追问，那有这样的“公款”管理制度与方式？由此，所有的相关首长不是皆形成一个共犯结构：成为共同犯有“贪污罪嫌”的群体了吗？ (二) 谈新法优先原则与以现行行政法规为依据：“旧文件/资料”不足为凭现行行政法规规范的“首长特别费”制度，由于存在规范与执行方面的“问题”，以及造成的与相关法律的冲突，从而，引致对“首长特别费”使用方面“是否违法与能否/如何加以追究”的争议与质疑。显然，需要强调的是普遍存在一个“法律盲点”，即忽略了对两种“特别费”差异的甄别与深究！一般而论，现实认知方面，无论学界专家，还是法律界，以及舆论界，都明显存在一种将“首长特别费”笼而统之的片面认知倾向，而忽视了两种款项由于其在法律“形式要件”上存在规范差别，所由决定和导致的其“属性的变异”(实质私款化)，而造成属性不同的实质差异问题。其二，焦点与关键问题在：“首长特别费”不需凭证这一半，如何认定“法与不法”和可否加以司法追究？而从诉辩双方的攻防可能情势与已经透露出的信息来推判，关键在，现行行政法规对此规范是否具有效力？而不能以过去未据现行法律效力的建议案与新闻稿等为依据，或未被行政院实行的旧文为依凭。 • 如果从目前“特别费”案情势分析，一个关键焦点，在必须对行政院近年来对“特别费”所作出的具体规范内容和解释方面加以解析！依此，方可认知行政法规沿革与形成此规范意图与实质规范内容/目的所在，其构成行政法规具体的保障范围与行政行为涉法与否及责任的归属认定的依据。相较此，最近检方透露出之前的审计部建议书(1950年)与监院提出的纠正案(1967年)，乃至“行政院”发布的新闻稿(1962年)等等，应该说，皆不足以为凭(仅根据两种特殊费划分起自1973年而论(注3)。依据法律/法规事实规范与新法优于旧法原则等皆可分析推断。) 故此，根据报导称“查黑中心找到多项旧资料”云云，实难构成对“特别费”属性与具体规范内容等，行政立法认定及其解释的否证。(注7)台湾行政当局从1998年起规定，不需原始凭证核销的一半首长“特别费”可汇入首长账户，汇到账户前既已经过会计与审计部门核销程序，就已不是公款，首长可自行决定用途，余款也不用缴回。根据现行办法，半数不必单据报销者，有三种支领方式，一是领取现金，二是领取国库支票，三是直接入帐。换言之，其不能构成对行政系统关于“特别费”属性与具体规范内容法律解释的否定。同时，也就不能依“旧法”作为对所有行政首长所关涉的“特别费”(这部分)使用行为的司法判定之根据。因为，法律上的时效与优先原则决定了，只能以现行行政法规以根据，来审视与判定“首长特别费”现实使用方面的问题，以及其责任归属与普遍行为的法律制度方面的根源等等。若以旧法/文为根据，则无疑是在指陈“行政院”违法，而这于行政首长依据现行行政法规而行为是否不法，则不存在直接因果关系。那么，“首长特别费”问题，还是回避不了或言突破不了现行行政法规这层“法律屏障”的保护。其结果，检调系统的侦讯与可能的公诉，只能产生司法过当问题和造成“众案”的可能。此外，在“特别费”使用情况方面的侦讯中，就会产生两方面的问题：一是，如何对此类因行政立法/法规规范所导引出的比较普遍的行为和可能引致的差别行为现象与事实等，加以一体适用平等对待的公正判定？以及行政行为疏失责任及其根源的认定/归责，与具法律效力的追究！二是，在根据什么可以对依据现行行政法规规范内容而产生的行政行为的“贪污侵占”与否加以判定？以及根据什么可以对“特别费”不需凭证“这一半”的属性和使用，加以“公款”的认定？而又能在适法性方面作出不受质疑，或依据现行行政法规规范内容行为所可能避免的所谓“违法”行为？甚至，关键要响应对普遍的乃至整个“特别费”行为过程，所关涉的“整体性‘违法与不法’的事实”这一重大问题，乃至普遍行为倾向/现象存在的现实司法实践所面临的难题？ (所谓“整体性‘违法与不法’的事实”系指，不是仅指“特别费”这部分使用方面的‘违法与不法’的指称与追究；而是指“特别费”这部分从领取到核销到了结的整个会计与审计过程，都可能因为对其认定为“公款”，而遭遇到其本身/整个过程‘违法与不法’的质疑！详见注10) 因为，既是“公款”，就必定需要依循相关法律规范的手续与程序进行相关作业，从而才能从法律上“被认定与确认”为“公款”。而不是/或不能单凭“应用于公务目的”，被确认为“公款”！换句话说，即使具有“应用于公务目的”的条款说明，但在具体规范方面没有被法律可以确认的“公款”支取与使用的形式与程序规范保证(那么，就会实质有违法律上重要的“形式要件”与可操作性，并导引出确定性行为的要求等。) 那么，其可以自由支配与使用且不需剩余返回的“私款”属性，就是确定无疑和不容置疑的！对此，行政院法务部与主计部的相关法规解释，已经非常明确与肯定确认了其为“私款”属性这一“行政惯例”的存在事实与实质。并且，该款项规范的使用对象“公务”概念，按照法务部的解释：特别费是对首长实质补贴；支出上也「难以截然划分公私」(见注2)。说明本身就是不确切，也是很难给出明确具体定义的。 (这可以视为“法无涉”或“无法与不法之认定空间/问题”命题的一个事实依据(详见注1)。另外，根据三种“特别费”不需凭证部分提取方式，依据法律上必须一体/平衡对待原则，如何可能对经由“现金/支票方式”提取后的使用情况作同等监察与检测？以保证司法的公正与平等对待？就此而论，检察官陈瑞仁在侦结起诉“国务机要费案”报告中，对不需凭据这一部分以“推定其无不法”或无不法之认知与处置可能，应该说是正确的。但是，更有必要从严格的法律规范的确定性与完整的法意要求方面，对其加以准确的法制与法意认定)。如果，“特别费”检察与侦讯出现相反的司法判定，此情势发生，司法检察将如何自圆其说与给出法律制度上的根据？那么，不说是司法笑话，也可以说反映司法对现代法与行政立法效力等方面内容与法理的认知缺如等等。所以，才可能将由此造成，置众人于不公与不义之境地的严重后果。换言之，如果最终台湾检调单位作出这样的司法判定，将造成一个可以“置众人于不义”的判例结果。那么，台湾司法的公信力将何在？从法理与法律事实来看，极可能造成这一错误的根源在于，是否能对法律制度体系关联一体与普遍一致适用要求把握，或者存在着偏差或疆化的司法/法律观念意识所致，甚或是政治考虑因素影响的结果。这明显不是台湾政治与法律界及理性大众所乐见的！四，“国务机要费案”与“首长特别费案”：“事实”方面的区别在此，尝试对“国务机要费”与“首长特别费”作一初步比较分析，从名目上看，明显属于两种类别不同的费用。但「特别费」与「国务机要费」却都是同属一级科目的「业务费」。所以，两案差别的关键，即目前检方侦讯起诉与否，主要根据在是否存在“主观犯意”与“明显违规犯法”行为事实的判定。显然，两案的不同不仅仅是两种费用区别在：前者仅属一人；而后者关涉6400名正副官员甚至更多人。也不在“国务机要费”是否具有“首长特别费”的性质。显然，关键是“国务机要费案”症结在，有明显犯意与多重违法犯罪行为事实，而且多发生在要求具实据的这一部分；而马英九“首长特别费”问题却主要存在于不需实据的这一部分。显然，后者凸显的是“法律与制度上有争议”和“法律与法规存在内在冲突”的问题；明显是一个由法规规范所引致与造成相关者行为可能普遍“躅法”的法律制度性问题。而且，即使台湾司法检调方面决定“起诉”，那么，这将也是一个难以被最终判定为事实犯罪的，普遍性具有共同特征的“众案”，而较难通过法院最终公正判决这一关。仅从这一层意义上说，目前几近侦结的马英九“特别费”问题的侦讯，存在着被政治化的事实倾向与直接试图影响到其参与2008大选的政治意图可能(这方面告发者意图是比较明显的)。从而，存在试图籍司法(不当/过当行为)，而影响或意图达到“蓝绿政治平衡”的可能现实目的之嫌。这与台湾当下有政治人物主张(注11--14)，检调司法系统是否将“国务机要费”与“首长特别费”两案作所谓的政治/蓝绿平衡处置说有关。显然，从这两个案件的事实比较看，司法的政治平衡说，是不能成立的。关键在两案确实存在事实不同与法律适用方面诸多区别甚至是实质性差别。如上所述，因为，“首长特别费”问题不是一个孤立的个案问题，虽然，也有可能成为此类问题的一个典型案例，具实质司法认知判定的影响作用与参照性惯例建构的可能。也惟此，司法对事实存在的，相关“首长特别费”比较普遍现象与法律制度性问题根源，及其可能引致的实质性政治/社会影响等，才要求更加严谨致密的思考与深入综合的判断。甚至，需要作更广泛地事实现象的比较考察和成案与否的法律效果的权衡，从而作出最明智准确的判断与抉择。五，结论：一个法理解析模型的归纳建构综括以上分析，可以对本文所提出的观点与论述的法理逻辑及其结论，进行如下归纳概括，给出两点结论(A与B)和一个简明的描述模式(A)： A,“特别费”(无须凭证部分) 经过 “实质私款化” 而等同于 “特支费”(给付/私款) 说明：由于经过行政院两次行政修法(1973年/1998年)所确立两类“特别费”(无须和需要凭证两部分) ,以及“现金/支票/与入私人账户”三种领取方式。从而使“特别费”(无须凭证部分) , 无论在形式上，还是实质属性方面，皆与“特支费”雷同，故而，可以视为“ 实质私款化” 。 B, 根据相关行政法规规范的“特别费”(无须凭证部分)的“形式要件”与立法者解释(法务部--1981/2007与主计处2007) 和法的确定性原理的要求，在究竟是“私款”还是“公款”甚或两者之间？确认具“私款”属性！从而消解法规本身及与相关法律的冲突问题，以及由于该法规引致的普遍性行为的事实难题！并解决对这部分款项提取/使用/与审查全过程可能违法的质疑等。说明：1,由于该项现行行政法规对“特别费”(无须凭证部分)的提取/使用与了结“全过程”所规范的“形式要件”及其实际操作，决定了其“私款”属性。 2, 再经由对“特别费”本身两种款项的比较及将这部分款项与“特支费”(形式要件与属性)加以比较。可以推定“特别费”(无须凭证部分) 可以视同“特支费”据实质给付之性质。由此，证成“特别费”(无须凭证部分)系为“法无涉”命题，本由此建构司法检察对此处置的统一标准与模式，从而保证司法对“特别费”侦办追诉之一致性(注15)，并消解行政与司法的可能冲突及其不良后果。以还相关行政首长以公道，以建司法新的公信力。 12/2/2007 附：关于“首长特支费”制度问题的行政法理解析台湾政府“首长特支费”存在制度方面的问题，在某种意义上说已经是一个“不争的事实”(或共识)。然而，对此问题,目前政治,司法与舆论方面是否存在什么盲点？或者说，这里所谓制度问题，究竟应该在什么意义上来理解认知与正确解读？这无论在理论还是实践上，都是一个值得深入思考与回答的课题！这不仅仅因为它是一个在当下引致一场“特支费”风暴，继之将可能关涉6500位政府官员行为合法与否等重大争议问题；同时，也是关系到现代行政立法的效力与政府官员循规依法行为，是否受到保障的法律制度原则议题。对此，应该有制度法理上比较深入的解析与判断。对“首长特支费”使用问题引发的争议，一般比较普遍地认为，是由于现行行政法规规范不明确不严格的制度问题所致！所以，提出修法与重新立“特别法”来彻底解套。当然，这可以说是试图从根本上化解问题冲突与争议的一种途径。但是，仍然存在一些问题需要理清： “首长特支费”既是一个原本立之有据的(既是鉴于政府首长官员之必要的社交公关与犒赏等实际支出所需；又是防杜这类支出可能因无额度规范而难以控制，经由行政立法统一设置的“首长特殊款项目”。)，但由于规范不够明确或不严格(尤指无须票据凭证之特支费部分的使用)，且明显有可能导致行为者与相关法律如审计/会计法与个人所得税法及财产申报制度规范等，相违背/相冲突的“陈规习例”，所以才会出现当下问题。若就其责任而言，则主要应由行政立法权者概括承受立法疏失责任(如果此“疏失”说可成立)，并加以立法解释与采取紧急补救措施等，应该说可以化解当下即刻危机。因为，从“首长特支费”所关涉的面(据信达6500位现职官员之众)，以及由于规范不严格/不明确，造成诸多差别与困扰，已经和正在给这些官员造成损毁(台北马英九市长由于其处于的特殊政治地位，而成为首当其冲受“折损者”。但这种遭遇未必不是一件好事，既可考验马又可为众人解困，更可能引致制度上的改造等等)。关键在如何避免政治势力将其操弄成抹黑攻奸加深冲突对立之手段？！那么，作为造成此一行政立法暇疏失的责任者行政院，即应该在第一时间作出解释与说明，并采取果断的行政立法等可能地紧急补救措施：如释法修法并确认立法疏失责任范围；或提交新的法规法案于立法院；并宣示概括承受因法规制度疏失，造成行为者循规依法却与国家相关法令冲突之可能性，以此排除可能陷众人于不义不法之境地等情势发生。若绕不过司法这一关，还可以先行确认立法责任，然后再呼请大法官会议释法等紧急补救措施，以求使冲击与困扰限制在最小程度与范围，以免由此给政府系统与社会造成更大的困扰。而当下司法审查检视，则更应该考虑到这一立法疏失的事实，和“法不罚众”与平等对待处置的法理，以及政治与法律行为判断所面临的，可能因“法与法规自身冲突”所造成的，难以明断之窘境及其可能带来/造成的多重困扰(如政治上抹黑攻奸加剧化的负面效应，与殃及无辜以及黑白不分甚至颠倒之可能等司法不当/过当问题。当然正当的司法调查应是不可避免的。)等等。由此而言，目前台湾朝野拟议中的“特别立法”可能是面对以上“行政立法疏失”，而又可能给众多官员带来不必要困扰情势下，有效且必须及时进行的法律补救措施。而且，此一立法当然与拟议中的诸多“阳光法案”立法关联一体，遂始得构成完整意义上的立法纠偏与制度建构！谨此而论，“首长特支费”又不仅仅是一个简单的行政立法疏失问题，而是一个关联着整个制度面的课题，需要进行相关联的法理与实践探讨！藉此理清问题，并给社会大众与相关官员以合理合法的交代。概括言之，有如下几个方面层次的问题必须加以思考辨析与理清：首先，“首长特支费”因何而设立？而对其进行区分规范的行政法规的立矩目的何在？原因如何？而造成如今的未明确与不严格之疏失根源何在？对此，需要强调的是，存在一个重要的法理问题，必须加以确认：即在当下讨论“首长特支费”争议问题时，在法律意义上的认知判断与普遍的一般的认知之间，明显存在一个从根本上与法理判识截然不同的判断！或者说这里明显存在一种盲目的有违法律与法理的错误的认知与判断倾向！例如，行政系统的即刻改制更章，却无明确地责任过失承担与解释宣示；公众与舆论界一边倒的“制度问题意识”与归咎指斥话语等。换句话说，要理清和解决“首长特支费”问题与争议，首先必须搞清楚其行政规范本身是否具有确定的立法意图，理据/缘由和规范内容？因为倘若从实证分析的角度/观点来看，行政立法规范的“首长特支费”，似乎又是“有其明确目的，且其规范定义在特定的意义上是相对确切的”，所以才产生比较普遍地行为和存在“难道制度要陷奉公守法之人于不义与违法之境地？”的质疑；从法的确定性意义而言，“制度陷阱说”一般是难以成立的，即在法与不法之间，在是非黑白之间，是不允许也不能存在冲突的！对此，可以证之于以下分析：若从问题症结看，该行政法规规范的三种不同领取不需凭据的“一半首长特支费”的方式(现金/支票/入个人帐户)，且可以构成对“首长特支费”可任意自由支配之立法意图/目的的明证：即它是一种不受法律检查审视的事域(此因行政条例对其规范无可操作性)，因而是并无合法与不法问题之“陈规习例”。故而，从制度上说，可以视为等同“首长津贴或个人官方公关费”等性质，并无行为不法之法律认定的空间与问题。甚至某种意义上说，由于该等给付与处置权是行政法赋予首长官员的特权与职务待遇，受该法规之保障，并享有免税等特殊待遇，更凸显其“特支费”之特殊性质。因鉴此，当事人即可依法“免责”，甚至也可拒绝有关司法对这一部分的调查。其理由即在于依法“首长”不必具实据之这一半，是属法外之域(即可视为无关公私之自治权域)。故此，方能与其名目相符，称得上是“特支费”完全特殊的部分。如此一推论不能成立，则显然问题主要出在这项行政立法规范本身的“不可操作性”（如具有“特支费用于公务目的”条款，却又不用提供任何票据证明。）和所由产生的与相关国家法律规范的冲突问题,等等。由此可见，相关联的这部分特支费，是否违法与运用不当问题，与可能产生的差异问题等等，且是“假问题”(因为，就法律意义上说，既然如此规范，则“现金/支票/入个人帐户”等取款方式，三者应视为同一，并构成联带性可类比/比附之法律平衡对待之规范行为。)；所由产生的“违法或与国家相关法律冲突”的可能问题等，且应该归为是国家行政立法者的责任，其负有解释说明或修法改规，并需概括承受之法律责任。在行政立法者尚无作出此类行为之前，有关“首长特支费”之特殊部分(这一半)的争议，都可以视为法律与制度上虽具争议，但并无各相关官员行为是否涉法之问题(仅就此部分并无规范而论)。更不可无限上纲，操弄成打击抹黑政敌的政治手段。所以，不仅行政院要作出明确表态；司法机关也必须明确将其与另一半“首长特支费”相区隔；而立法院更应该通盘考虑，作出整体配套立法的综合规划作为。并可采取非常立法与程序等法律补救措施。以理清并有效化解政治化法律制度争议问题及其引致的制度性政治冲突危机。 22/11 黄永森比利时
28/11/2006修订【注释】
　　黄永森，旅比中国学者。　
　　注1<<关于“首长特支费”制度问题的行政法理解析>>28/11/2006修订稿﹐见<<大纪元台湾网>>及相关中文网络刊载。　
　　注2 行政系统对特殊费性质的认定﹕苏贞昌：历史共业说 ﹔ <<看问题>>苏贞昌为扁解套？　
　　主计处：特别费宽蟆弹性认定成行政惯例 /主计处：国务费报支方式不应与一般费用相同（中央社记者吴素柔二十九日电）﹔ 法务部(2007)：特别费是对首长实质补贴(记者黄国梁/台北报导)﹔ 法务部：特别费具实质补贴性质不需缴回（中央社记者吴素柔二十九日电）﹔ 据报导﹕台湾“法务部”1981年也解释，“特别费”是给首长的“特别酬庸”。 “ 首长特别费在政府财政艰鉅的岁月里，确实有加薪的性质，毕竟首长月薪有限，但平日公务或人情往来无限，单靠当年微薄的薪资，难免入不敷出，若完全由机关业务费支出，首长开支送礼反而无额度之限，于是从民国四十一年起，为各级首长设了这样一个特别费的制度；直到民国七十一年(1982)，才改为现行一半单据报销，一半免单据的做法。 ”----见“中时社论：怎可设计一套陷守法者为贪渎犯的制度！”DWNEWS.COM-- 2006年11月22日　
　　注3 台湾行政当局从1998年起规定，不需原始凭证核销的一半首长“特别费”可汇入首长账户，汇到账户前既已经过会计与审计部门核销程序，就已不是公款，首长可自行决定用途，余款也不用缴回。根据现行办法，半数不必单据报销者，有三种支领方式，一是领取现金，二是领取国库支票，三是直接入帐。　
　　行政院2006修改规定，自2007年元月一日起，首长特别费全额都需单据报销，省却争议。　
　　注4 行政惯例问题﹕“法务部并认为，各机关对特别费的认知与处理程序，已形成大法官会议释字419号解释理由书上所谓的，遵循「反复发生之先例，并对一般人产生法之确信」的行政惯例，或行政上的习惯法之行政作为。”----法务部：特别费是对首长实质补贴(记者黄国梁/台北2006/11/29 报导)。　
　　“针对特别费案的争议，马英九表示，从行政惯例的角度看，不需要单据的特别费一旦汇入账户或被领走，就不能当成是公款，而是可以自由支配的费用，他也认为本案如果是以贪污罪嫌侦办，就是重罪，而不应该以「缓起诉」方式结案。（缪宇纶报导）马英九说，过去他就以口头或书状方式陈述，无须单据的特别费是为了行政效率，让首长自由运用，和法务部后来的「实质补贴」解释是相近的，也就是从「行政惯例」的角度理解，这一点是他希望检方能注意到的『在过去30年中，首长们用这笔钱，当时的主观认知都没有当成是公款......如果说一开始就当成公款，绝对不会用这种方式来使用。』马英九说，这和需要凭证的另一半特别费是不一样的。----马英九: 依照行政惯例不要单据特别费就不是公款　
　　注5 雪球愈滚愈大全台26名检察长也涉"特别费案"DWNEWS.COM-- 2006年11月29日　
　　“中新网11月29日电据香港明报报道﹐台湾“首长特别费”案愈演愈烈﹐一直强打台北市长马英九特别费案的民进党“立委”管碧玲﹐其丈夫台南市前副市长许阳明昨日被爆出涉及侵占特别费﹐另外﹐ “司法院长”翁岳生﹑“检察总长”吴英昭及全台各地26名检察长在特别费核报上也涉嫌贪渎﹑伪造文书。面对特别费风波难以平息﹐台湾“最高检察署”前天(27日)提醒各地检察人员﹐在侦办“首长特别费”案时应注意侦办追诉的一致性﹐而多数检察官倾向对特别费的支用从宽认定。”　
　　注6 特殊费及两种特殊费设立的缘由﹕“法务部还指出，在民国62年(1973年)以后，特别费就半数须用单据，半数可用领据领出，而其核销并无法令严格规定，依过去数十年的演变，会计人员仅就凭证的形式要件作审查，对如何支用的内容、项目、对象等，并未作明确详细的规范或限制，惯例上也不办理抽查。”　
　　主计处也对特别费问题报告指出，特别费制度是民国41年(1951年)建立，早年因薪资待遇偏低，各级机关首长、副首长基于职务关系所需之招待、馈赠等花费，如由个人自薪资待遇中支付，并不合理，因此编列专属特定款项，供其支配运用，综观历年演变，其动支要件是朝「从宽发展」。----法务部：特别费是对首长实质补贴【记者黄国梁/台北2006/11/29报导】　
　　注7 台赋税署：特别费为费用特支费为免税所得【大纪元11月28日报导】（中央社记者许湘欣台北二十八日电）　
　　注8 关于公款与否﹖台湾法律界存在截然不同的认知﹕如“公款”说﹐“国务机要费与特别费相关法律问题之探讨” 蔡茂寅教授（台大法学院专任教授）台湾大学法学系九十五学年度第一学期学术演讲纪錄2006/12/5﹔“台监察院40年前曾纠正行政院要明确规范特别费” 【大纪元 2006年11月28日报导】（中央社记者林长顺台北十一月二十八日电）。　
　　另有证明公款不能成立说﹐“具领之特别费已非公款”联合报／王绍堉／东吴大学董事长（台北市)】﹔“北市府：应厘清已领出特别费是否为公款” （中央社记者吴素柔十一月二十九日电/2006) 。。。也要求党团应向主计单位请教，特别费定位为何？是否有其它预算项目不必单据核销，可直接汇入首长账户？主计单位又是否事先提醒首长必须记帐或缴回国库？等等。　
　　注9犯罪的故意(犯意):『我感觉到我根本没有犯罪的故意，也没有犯罪的事实，从我这8年，乃至于20多年来，使用特别费当时的主观认知都没有把它看成是公款，而是可以自由支配的费用，这一点我想绝大部分的首长都是这样看的。』马英九强调。----马英九: 依照行政惯例不要单据特别费就不是公款　
　　注10“ 行政院基于实际需要而规定「特别费报支手续，仍以检具原始凭证列报为原则，倘有一部分费用确实无法取得原始凭证时，得依首长、副首长领据列报，但最高以特别费半数为限。」”　
　　“政府预算两大科目就是「人事费」跟「业务费」，一般常见于国营事业单位的特支费(也是所得税法上的特支费)就是属人事费，它在编列时就是清清楚楚给「人」的，根本不需要什么单据来报销。但「特别费」是业务费，依『业务费—特别费』的定义为「凡各机关、学校之首长、副首长因公务所需，并经核定有案之特别费属之。」也就是说「特别费」是为了推动公务所需而编的业务费，凡编为业务费一但没用完依规定必须办理保留或缴回。”----“审计员说话” 不平者（作者任职审计部） //bbs.epochtimes.com.tw/forums/26282/ShowPost.aspx　
　　注11“蓝绿互查特支费点名苏贞昌、马英九”( 记者陈诗婷、许绍轩、施晓光、陈晓宜／台北报导)总统国务机要费争议，引爆蓝绿阵营互查首长特别费的大战。绿营锁定台北市长马英九的特支费猛攻，蓝营不甘示弱，也要求查核行政院长苏贞昌的特支费使用情形。　
　　注12 “苏揆：国务费、特别费寻求法制化解决”【记者郑任汶/台北报导】针对陈水扁总统提出国务机要费和特别费，应该透过释宪或修法方式来解决，行政院长苏贞昌上午表示，陈总统昨天提及的国务机要费、首长特别费，都是几十年的历史问题，要寻求法制化的解决方式，他相信经由立法院的讨论，寻求共识，将可获得解决之道。　
　　注13 总统府在业务费科目下并未编列「特别费」，仅有「国务机要费」。从总统府国务机要费依岁出预算说明，用途为国家元首行使职权相关费用，包括政经建设访视、军事访视、宾客接待与礼品致赠等。明显的，国务机要费与地方首长特别费属同一性质的业务费。　
　　注14“总统：国务费、特别费案是政治问题﹕盼释宪、修法解决” 27/1/07 〔记者邱燕玲／台北报导〕陈水扁总统昨首度对因国务机要费案而声请释宪表示立场。他指出，国务机要费案非单纯司法个案，已有「浓厚意识形态的政治问题」；他并建议，若国务机要费透过释宪解决，则「首长特别费是不是要透过修法解决，谨提供给大家参考」。陈总统在对「全球新兴民主论坛」之期许致词时指出，行政院苏院长曾说「国务机要费、首长特别费都是历史共业的问题」，吕副总统说「有关国务机要费也好、首长特别费也罢，应该是民主转型期症候群的问题」。现在已慢慢发现，整个事情的发展不是单纯的司法个案，而是带有浓厚意识形态的政治问题。　
　　注15 中国时报张孝义、刘凤琴报导，最高检察署昨天召集六位二审检察长开会决定，提醒二审检察长转知辖区各检察长，侦办首长特别费等案时，应注意侦办追诉之一致性，以免外界产生不必要的误解。据了解，各高分检的检察长均倾向对特别费的支用从宽认定。唯有最高检察机关订定一个侦办、处理标准，在「检察一体」的拘束下，才能统一全国检察官的见解，检察机关的决议，具有强制拘束力。为免特别费争议愈演愈烈，更避免检察官办案标准不一，产生法律缺乏安定性，损及检察公信力，最高检察署责无旁贷。----台湾最高检察署：特别费案追诉从宽 DWNEWS.COM-- 2006年11月28日