郭世佑：近代法制与中国社会转型的互动(上)
发布日期：2009-05-13 文章来源：互联网
近代意义的社会转型当指从东方农业文明的形态向西方工商文明形态转变的过程。在西方国家,工商文明的人际关系主要表现为一种契约关系,它依赖相应的法律来规范和保障。西方是如此,以西方工商文明为范式步入社会转型过程的近代中国亦当大致如此。
中国作为人类四大文明古国之一,原本以礼立国,源远流长。起因于远古祭天敬祖的礼,由西周时的周公旦予以制度化,再经孔丘及其历代传人孟柯、董仲舒、朱熹等悉心阐发,成为维系宗法等级制与中央集权制的重要工具,也是强化“人禽之别”与“夷夏之防”的依据所在。扬礼抑讼乃世代相传的价值取向,道德教化的国家治理功能并不亚于法的作用,法与礼的关系是“法出于礼”,“由礼入法”,法的常态则不啻刑法。
由宗法社会的血缘、地缘、学缘与业缘所编织的网络盘根错节,在现实生活中吟成许多如诗如画的田园诗, “礼教吃人”的惊呼则不过是域外归来者的骇俗之音,同绝大多数炎黄子孙的切身感受无涉。自商鞅、李悝以降,变法之呼声赓续不绝,但所变之法都不过是某些不合时宜的治民之法,即治法,而非近代宪政精神所统摄的法治之法。民主与宪政理念乃西学输入的产物。我们今天所接受与努力的法制与法治,主要来自西学。西学中的法学与中国传统法学的最大差别在于,前者是关于权利的规范,后者则是对权力的张扬。尽管从春秋孟子的“民贵君轻”，到魏晋鲍敬言的“无君论”，宋元之际邓牧的“君为害论”，尤其是明末清初的黄宗羲在《明夷待访录》中明确指出：君主“荼毒天下之肝脑，敲剥天下之骨髓，离散天下之子女，以奉我一人之淫乐”，“天下之害者，君而已矣”，唐甄在《潜书》中宣称“自秦以来，凡为帝王者，皆贼也”,都对君主专制予以声讨, 弥足珍视,不过, 我们还不可把这些论点同西方的民权主义思想同日而语,而且这些声音各自在公开的场合显得有多大,还有待确证,连抨击清朝衰世最烈的诗人龚自珍也亮出底牌:“药方只贩古时丹”(龚自珍：《己亥杂诗》,第44首)
自西方列强借助于大炮与商品破门而入,国人“师夷之长技”的步履十分缓慢,其成效也十分有限。清军被英军与英法联军打败后,清朝统治者还可以保留“东方大国”的一点体面来自欺欺人。及至在甲午战争中被同属东方的蕞尔小国日本打得落花流水时,“东方大国”的那一点体面荡然无存,举国为之沮丧。如果说英法联军攻占京师与圆明园遭焚的奇耻大辱使临危获机的慈禧太后也不得不承认器物不如人,才将魏源、林则徐早在20年前就提出的“师夷之长技”的主张付诸实践,那么,甲午战争中的惨败使这位老佛爷不得不承认制度亦已落后于人,同意采纳康有为、梁启超等人提出的变法主张。但好景不长,3年之后,一个朝野呼应的戊戌变法最终变成宫廷政变的牺牲品。只是到了西方列强再次血洗京师,瓜分之说甚嚣尘上时, 慈禧太后方知“现在闹到如此,总是我的错,上对不起祖宗,下对不起人民。”(吴永: 《庚子西狩丛谈》),中国史学会编:中国近代史资料丛刊《义和团》第3册,上海神州国光社1951年版,第438页)于1901年1月下令再次变法,从编练新军、大兴实业、改革教育、预备立宪等方面比较全方位地开始中国社会的转型,这就是许多史书所称的“新政”或“清末新政”。
人们在吃香肠时,恐怕都会像聪明的近代德国铁血首相俾斯麦那样,只尝香肠的美味就行,而不去追索其过程,若以此方法来对待近代中国的社会转型,则不难发现,肇始于“新政”的近代中国社会转型曾在中国历史上显示出前所未有的进步,增添崭新的篇章,其成效远比为期30余年的洋务运动和胎死腹中的戊戌维新要显著得多。“假维新”、“伪变法”之说,则属于革命文豪陈天华和谭嗣同的战友梁启超们之于“新政”合法性的主观排拒与意气时评,并非平实公允之史论。
“新政”期间,就军事改革而言,清朝政府根据袁世凯在天津创建新军的成效,下令裁汰绿营防勇,停止武科举,编练新军,提高募兵标准,创设武备学堂,推广洋操,装备力求西化,推行《新军营制饷章》、《陆军学堂办法》、《新军官制》等,就已练成的14个镇18个混成协来看,南、北新军的整体素质与战力均较原有防、练为优,给人耳目一新。如同工于军史的台北学者刘凤翰所说:“清朝当时军队是很现代性的,也很现代化,有医院,有西医,而且我们有些新式枪炮,外国第一年出厂,我们第二年买过来就用,都是很新的东西,不要被我们现在的电影所欺。”(《中国近代的维新运动——变法与立宪研讨会》,台湾中央研究院近代史研究所1982年版,第122页)美国军史学者鲍威尔则指出: “一支小小的外国军队能够在中国登陆,并且夺获重要目标的日子已经过去了。”(拉尔夫•鲍威尔等著: 《1895-1912年中国军事力量的兴起》, 陈泽宪等译, 中国社会科学,出版社1979年版,第184页) 如果历史唯物主义者果真坚持从“唯物”的立场出发,关注袁世凯所立身与扎根的清末军事力量,而不是从“唯心”的层面,过多地追究他的品德与手腕,那么,当辛亥革命的高潮在客观条件已经具备而革命者的主观条件尚未到位之际毫无商量地来临时,由中外各方一致倚重的袁世凯来收拾局面,加盟于反清革命之阵营,虽不大合情,却不无合理性与必然性,没有什么好指责和抱怨的。否则, “唯物”与“唯心”就不过一步之遥。
就实业建设而言,实权在握的慈禧太后总算以振兴经济,奖励工商为国策,创设商部,颁发《商部章程》、《奖励公司章程》、《商律》、《公司律》、《矿务铁路公共章程》、《矿务章程》、《重订铁路简明章程》、《商标注册试办章程》、《试办银行章程》等,使商办企业的投资额首次超过和明显超过官办投资。1900年,全国由华资掌握的近代企业约570家,资本为6,900余万元;迄至1911年止, 华资企业达2,300至2,400家,资本为3。2亿元左右,平均每年以14%-15%的速度增长。随着资本主义经济的发展,加上官方的倡导,商会组织在全国许多城市纷纷组建,有的商会之下还设有商学会、商学公会、商业学校、商业研究所。据统计,至1911年止,全国已设商务总会55所,分会787所,会董19,668人,会员153,983人。近年为学界讨论颇多的所谓晚清市民社会,其实主要就是依靠这些人来支撑的。
教育方面的改革尤其显著。1904年1月,清朝政府批准了由张之洞等人拟订的《奏定学堂章程》,仿照日本的学制,统一全国学制。清朝还一改中国长期以来缺乏中央行政机构专管教育的历史,设立学部, 鼓励创办新式学堂,增开留学渠道,进而于1905年9月宣布,将存诸中国历史整整1,300年的科举取仕制度废除,较之百日维新时提出的废除八股制,可谓干脆和彻底。科举制的废除,既促进了国内新式学堂的兴起,也推动了新的留学热潮,尤其是中断了传统社会的功利依托与价值导向, 促进青年学生的思想解放,加速社会结构的分化与重组,不啻教育革命。无论是孙中山领导的反清革命事业,还是以梁启超为精神领袖的国会请愿运动,都是留学生与国内学堂学生作为基本队伍,在瓦解与摧毁清朝帝业的搏击中殊途同归。
科举制的废除比起以预备立宪为核心的政治改革方案来,还不算是最令人振奋的。日俄战争强行在中国的领土上开火,君主立宪制的日方打败君主专制的俄方之战局成为慈禧太后首肯政治体制改革的契机。谭嗣同等戊戌六君子的血迹未干,慈禧太后就不惜拾起刚被自己镇压的百日维新的变法方略,甚至被迫承认君主立宪制的合理性,并准备付诸实践,把康有为、梁启超当年虽在宣传变法时提出、却在百日维新时闭口不谈的君宪方案提上议事日程,走得比百日维新时还远,还快, 究其原因,实时势使然,而且已有些迫不及待了。
尤具讽刺意味的是, 慈禧接受的预备立宪方案其实源于政治通缉犯梁启超于1901年提出过的设想,差别只在于梁启超提出“派重臣三人……自下诏定政体之日始,以二十年为实行宪法之期”, 慈禧太后却多派了两人,并且在1908年公布《钦定宪法大纲》时,还承诺以9年为期,于“光绪四十二年”实施君主立宪制,比梁启超的计划缩短了若干年。
《钦定宪法大纲》乃中国历史上具有宪法性质的第一个文本,它以日本宪法为参照,对君权保留甚多, 不过, 也对部分君权有所限制，还给臣民承诺了某些权利，例如,“臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版、结社等事准其自由”；“臣民非按法律所定，不加以逮捕、监禁、处罚”,等等。另外,该文本还规定将司法权划归“审判衙门”，这就意味着君主不再拥有最高审判权。尽管离梁启超、张謇等人的宪政要求还很远，但毕竟已踏上中国宪政的不归之路,成为中国宪政历史的起点。
“新政”期间的社会转型都与法制建设的同步进行密不可分,二者的互动日趋明显。一方面,法制建设可望为社会经济的发展提供制度保障与行为规范,限制政府的政治干预,另一方面,社会经济的发展促进旧法的修订,催生新法,既为法制改革提供现实依据,也为如履薄冰的宪政筹备工程培育“不出代议士不纳税”的纳税人与代议士, 提供抵制专制独裁的社会中坚力量。正是基于社会转型都与法制建设的互动,清朝的六大法系就在晚清新政十年期间基本建成(参见张晋藩: 《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第449-464页),近代经济、军事、教育与社会等方面都获得前所未有的发展, “新政”的进程固然因为清朝的覆亡而终止,但“新政”的成就与影响仍然在民国的时空里延伸着。
英、美等国曾经不止一次承诺,等中国政府先实行法制改革之后,再放弃自身的在华治外法权,某些法史学者已充分注意到该承诺之于晚清政府大规模修律的诱发作用与外在压力,不过,这只是问题的一个方面。晚清法律制度的改革,尤其是法制改革的诸多实效,也离不开中国自身社会发展的内在需求,离不开近代社会转型的驱动。不然,我们就无法解释,废除厘金制也是列强所一再强烈要求的,为何一拖再拖,直到1931年1月才而得以实现? “新政”之前,无论是洋务元戎曾国藩或李鸿章,还是后起之秀张之洞或袁世凯,他们都曾一再抨击旧法之弊,呼吁变法之声不绝于缕,但收效甚微,究其根本原因,实时机使然。惟其如此,当康、梁师徒以后生可畏的姿态高呼从变更制度入手时，李鸿章不仅表示赞同，而且放下高官和长者的架子以“康党”自许，去充当“维新之同志”。他甚至私下感叹道：“康有为吾不如也，废制议事，吾欲为数十年而不能，彼竟能之，吾深深愧焉”。(孙宝暄：《忘山庐日记》。)
慈禧的后继者载沣等人最终在镇压国会请愿运动中玩火自焚,社会转型在民国创建者的手中得以延续。民国伊始,百废待举。以孙中山为首的南京临时政府以革命政权的锐气,在很短的时间内颁布了临时约法,确立共和政体,并通过许多部门法的制订,力求使社会经济的发展更加有章可循,快速前进。正是基于推翻帝制的成就,三纲之首不攻自破,国人的双脚与大脑原本为磕头而准备,现在可以全力用于走路和思考,思想解放盛况空前。袁世凯在北京继任后,关于社会经济发展的法令法规也在不断增订与完善中,经济增长指数仍在上涨。有的学者称袁氏乃地道的走资本主义道路的当权派,良非虚语。
袁世凯的帝制之梦破灭后,中经十余年的军阀混战,以蒋介石为首的国民党在南京重建国家政权,在“执行总理遗嘱”与推行“训政”的名目下,国家的整合力量得到加强,社会转型仍在继续,经济发展水平在抗战前夕达到历史高峰,当时的上海即以“东方明珠”著称于世。“轮船、公路、铁路、航空等交通的迅速扩展,更加速了社团发展的过程。教育会、商会、工会、科学团体、工程学会、政治学会等社团都纷纷成立全国性组织。……虽然内战频仍,各省的公立学校甚至在国家统一之前就已经增加了好几倍。私人常常以创办学校来表达他们的爱国忠忱。”(蒋梦麟：《西潮》,台湾世界书局1988年版,第180页)
应当指出,中国社会转型的滋味毕竟还没有香肠那么美味和单一,在整整一个世纪的时空里,社会转型的任务一直未曾完成。及至1978年,中国共产党宣布告别政治运动,代之以经济建设为中心,以改革、开放为双翼,重新开启社会转型的按纽。
