本文的写作始于1999年年初，当时我正在美国哥伦比亚大学法学院访学，本文约3分之2的部分是在那里完成。本文其余部分以及对全文的几次修改则是当年秋天我转来设在普林斯顿地方的高等研究院(Institute
for Advanced
Study)后完成的。我想在此感谢美国福特基金会、哥伦比亚大学法学院和高等研究院，感谢它们为我提供了必要的财政支持和良好的研究条件，使本文的写作能够顺利进行。我尤其要感谢哥伦比亚大学的艾德华教授、黎安友教授、哈佛大学的安守廉教授、福特基金会的张乐伦女士以及高等研究院社会科学院的C.
Geertz教授、J. Scott教授和M.
Walzer教授，我因为他们的帮助而获益良多。此外，在本文写作和修改过程中，我曾先后在"旅美中国法学会"组织的"当代中国法律发展研讨会"（1999年3月27－28日，哈佛大学法学院）和高等研究院社会科学院的午间报告会上宣讲过本文概要。感谢会议的组织者们为我提供了就本文主题进行公开讨论的机会，并使我从中获益。可以顺便说明的一点是，基于某些技术上的考虑，我对文中涉及的一些重要问题并未详加论述。对本文主题更详尽的讨论将留待日后完成。
1[1]
人们注意到，江泽民在中共第15次党代表大会上的这一权威性表述，是中共历史上第一次正式以"法治"一词来取代"法制"二字。许多"法治"论者更为之欢呼雀跃，兴奋不已，认为此举表明了中国在由人治走向法治的道路上向前迈出了一大步。对此，我持保留态度，尽管我无意否认这一语词表述上的变化可能引起相关领域内的某些改变，尤其从长远看，正式表述上的变化更可能具有象征意义。问题是，语词的改变从来不能够代替社会现实的改造，而在思想转变、理论反思、制度建构乃至社会结构的调整没有得到实质性推进之前，只是改变表述方式，其意义非常有限。如果人们意识不到这一点，甚而因此而放弃在思想、理论、制度以及社会等各方面的艰苦努力，这种改变的积极意义更将消失殆尽。
2[2]
"中国特色"这种说法可以被看成是官方的创造物，它从一开始就是一种用来为现行政策和制度辩护的说辞，而不是一种理论反思的工具。
3[3]
大体上说，在1980年代初的思想解放运动之中和之后，法学界即逐渐形成了"思想保守"与"思想解放"两种观点和思想倾向的分野，这种分野在后来的"清除精神污染"和"反对资产阶级自由化"的政治运动中被进一步强化。且以这样那样的形式延续至今。本文提到的前两种人与之大体对应。此外，主要是在1980年代后期和1990年代成长起来的一代年轻学者更愿意以"自由主义"（而不是"思想解放"）相标榜，尽管就思想倾向而言，这些"自由主义者"与所谓"思想解放者"相当接近，其基本面貌仍然可以区分开来。
4[4]
造成这种结果的原因是多种多样的，其中，重开"法制"讨论时的历史背景，此后的政治发展状况，以及讨论参与者的个人经历等，都应当被视为重要因素。在此，我无意苛责当时的学者，而只想指出有关论争的局限性，而这对我们把这场讨论推向深入无疑是非常重要的。
5[5]
诸如此类的口号还有比如"科学的时代"、"权利的时代"等等。作为对一个时代某种发展趋势的把握与概括，或者，作为人们信念与追求的一种表达，这些和其他类似的表述自然有其合理的一面。然而，这些化约式的"宏大"（Grand）表述常常掩盖甚至抹煞了许多有意味的差异和冲突，结果不仅造成思想的简单化、绝对化和理论思考的贫乏，还可能变成一种统制性和压迫性的力量。实际上，这类情形在中国近一百年的社会发展中可以说屡见不鲜。
6[6]
"现代化"和"进步"是人们很少加以探究和追问的另外两个"宏大"概念。我曾在其他地方简要地讨论了"进步"这一概念，见梁治平："关于进步观念的若干思考"，载『中国社会科学季刊』（香港），总第8期，1994年夏季卷。
7[7]
在一般规范性意义上，意识形态一词指的是某一个人或群体并非基于纯粹知识的理由所秉持的一组信仰和价值，它们形成了一种可以用来满足此一个人或者群体利益的针对世界的特殊式样的解释。在此之外，我也在一种更加日常化的意义上使用意识形态一词，即视之为一种具有封闭特点的思想体系，其中的观念、价值、学说等往往被人视为当然，不容置疑和反思。
8[8]
不久前出版的『宪政中国』一书（诸葛慕群执笔，明镜出版社，1998），集合了中国年轻一代"立宪主义者"（即上文提到的"自由主义者"）对于在中国实行宪政的基本构想。这部过于简略但仍力求系统的著作讨论了一系列涉及宪政和法治的重要问题，尤其是在中国实行宪政所欲达成的基本目标、可能遇到的主要问题和可以动员及依赖的社会力量等，颇有助于人们对相关问题作更细致和深入的思考。然而，从所谓内在视角看，应该说它对这一问题的内在性仍然关注不够，比如，在强调本世纪以来世界的民主化浪潮对中国的宪政化、自由化和民主化运动的影响时，它对于内、外因素之间相互作用的辩证关系分析不够，而有因袭传统的"挑战－回应"模式之嫌。相应地，该书的注意力主要集中于政治层面，即使涉及"体制外"因素时也基本局限于表达政治意见的个人和团体方面，而很少注意各种非政治性的市民社会要素的发展，至于象农村社会组织和基层社会活动这类对于宪政和法治绝非不相干的重大问题，该书几乎没有涉及。在这种情形下，该书对比如传统与现代之间的复杂关系缺乏细致的分析也就是自然的了。
9[9] Aristotle, Politics, 1286a9.
10[10]
在法学家那里，关于法律是什么的问题争论得异常激烈，有些人将法律与"好"的法律（"良法"、"善法"）联系在一起，因此倾向于更严格地定义法律的概念。我在这里所说的"法律"，毋宁说更接近于它在社会学上的意义。
11[11] 参阅Steven J. Burton, "Particularism, Discretion, and the
Rule of Law", in Ian Shapiro ed., The Rule of Law, pp.
178-201. New York University Press, 1994.
12[12] 持这种法治观的人包括从Lon Fuller, John
Rawls到Hayek，Raz和美国联邦最高法院现任大法官Antonin
Scalia等具有不同思想、经验背景和学术传承的学者。参阅Steven J. Burton上引文。
13[13]
对这两种法治理论的一般性介绍，参见周天玮："法治的理念"，载氏所著『苏格拉底与孟子的虚拟对话』页。台北，天下远见出版公司，1998。
14[14] Randall
Peerenboom在其新近发表的关于中国当代法治问题的文章里，也采用了形式的法治理论，其理由主要是，在跨文化研究中，形式的法治理论可以提供最大公约数。详见Randall
Peerenboom, "Rulling the Country in Accordance with Law", in
Cultural Dynamics, 11(3): 315-351, 1999.
15[15] 转引自Joseph Raz, The Authority of Law, pp. 210-211.
Clarendon Press, 1983.
16[16]
我曾在其他地方详细讨论了传统上法律与道德的这种关系及其结果，详见梁治平：『寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究』，尤其章9－11。北京，中国政法大学出版社，1997。
17[17]
这样说完全不排斥对宪法和法律进行必要的修订，因为即使从程序化的法治概念出发，也仍有大量立法的工作有待完成，这其中包括根据法治和宪政诸原则重新考虑宪法上的制度安排，也包括重新审视、调整和梳理现行的法律、法规、行政规章和各种规范性文件，剔除其中互相矛盾、不合理和非法的部分，使之合理化。
18[18]
在政治学上，国家、政党、政府、行政权力等概念都有明确的界分，但本文在讨论中国问题时常常交换使用这些不同的概念。这是因为，尽管中国已经开始了包括党政分开内容的政治体制改革，但是迄今为止，执政党与国家、国家与政府以及立法、司法和行政之间的合乎宪政原则的分离仍未实现。换言之，我们今天所面对的仍然是一个政治权力高度一体化的政权结构，其中，所有权力的行使都具有行政性特征。
19[19] Lon L. Fuller, The Morality of Law (revised edition),
p. 39. Yale University Press, 1969.
20[20] Joseph Raz, The Authority of Law, p. 213.
21[21] ibid. pp. 214-218.
22[22] Fuller, p. 97.
23[23] 参阅Judith N. Shklar, "Political Theory and The Rule of
Law", in Hutchinson & Monahan ed., The Rule of Law: Ideal or
Ideology, pp. 1-16. Carswell, Toronto, 1987.
24[24] Raz, p. 211.
25[25] ibid. pp. 225-226.
26[26] Fuller, pp. 156-161, 184.
27[27] ibid. pp. 162-163.
28[28] John Finnis, Natural Law and Natural Rights, pp.
270-272. Clarendon Press, 1996.
29[29] ibid. pp. 272-273.
值得注意的是，强调法律与道德的分野和从所谓"工具论"的立场去看法治，并不意味着否认法律以及作为法律之内在优长的法治与人类其他基本价值之间可能有的联系。比如，Raz也指出，法律若要尊重人类尊严和人的自主性，就必须遵循法治的原则；有意漠视或者破坏法治则侵犯了人类尊严。（Raz，221）换言之，Raz并不认为是否遵循法治在道德上面无关紧要。
30[30] 这种传统可以直接追溯到霍布斯和洛克，当代许多有关法治的论辩也可以追溯到这两为古典作家。Michael P.
Zuckert仔细比较了霍布斯和洛克的法治理论及其在当代法治论争中的衍变，认为前者基于纯粹的"形式主义"，后者则不满于此，而有所谓"立宪主义的法治"。不过在另一方面，作者同时也指出，与当代的"洛克式"理论相比，洛克的最高立法者与霍布斯的主权者更为接近，不仅如此，洛克也比他的当代追随者们更强调法律与道德的分野。详见Michael
P. Zuckert, "Hobbes, Locke, and the Problem of the Rule of
Law", in Ian Shapiro ed., The Rule of Law, pp. 63-79. New York
University Press, 1994.
这里，如果对本文所讨论的"形式主义"的法治理论做更细致的了解。我们也会发现，因为强调司法独立和司法审查权，Raz的形式主义法治论实际很接近"立宪主义的法治"；同样，当代自然法传统的捍卫者之所以能够接受和赞?quot;形式主义"的法治理论，也是因为他们注意到法律过程与道德追求之间的区别及其重要性。关于这一点，参见John
Finnis上引书，页266－270。关于我们所讨论的这种强调可预测性和个人自主性的法治理论与当代自由主义之间的内在联系，参阅Jeremy
Waldron, "The Rule of Law in Contemporary Liberal Theory", in
Ratio Juris. Vol. 2 No. 1 March 1989 (79-96)。
31[31]
这里所谓理性，不只表现于以理性方式建构的合理的程序性制度方面，更表现在社会沟通与社会交往所奉行的公共理性原则上面。实际上，这种公共理性的原则和精神不仅是法治的基础，也是任何一个自由社会得以存续的必要条件。参阅Gerald
F. Gaus, "Public Reason and the Rule of Law", in The Rule of
Law, ed., Ian Shapiro, pp. 328-363; Bruce A. Ackerman, Social
Justice in the Liberal State, pp. 3-11, Yale University Press,
1980。
32[32]
这样理解的法治概念，远不象人们通常以为的那样"浅"和"薄"（thin），而且很显然，在中国实现这样的法治，要比改变和接受许多实质性的价值规范更难，因此也需要更长的时间。
33[33]
这是哈耶克的法治论所关注的核心问题。在他那里，市场经济、个人自由与法治，这三者之间具有不可分割的密切关联。参阅陈奎德：『海耶克』页71－81，142。台北，东大图书公司，1999。
34[34]
Raz把通过法治实现的自由与政治自由明确区分开来，参阅Raz上揭，页220－221，这种看法容有争论。不过，我们至少可以在区别于其他形式的自由（比如哲学意义上的自由）的意义上来谈论政治自由。孟德斯鸠曾经把政治自由定义?quot;做法律所许可的一切事情的权利"，并且视之为一种（因为法律保障而获得的）"安全感"。孟德斯鸠：「论法的精神」（上），页154。北京，商务印书馆，1982。
35[35] 参阅Wm. Theodore de Bary, Asian Values and Human Rights:
A Confucian Communitarian Perspective, pp. 90-117. Harvard
University Press, 1998.
36[36] 关于清代州县诉讼的情况，参阅夫马
进："明清时代的讼师与诉讼制度"范愉，王亚新译，载王亚新，梁治平编：『明清时期的民事审判与民间契约』，页389－430。北京，法律出版社，1998；黄宗智：『民事审判与民间调解：清代的表达与实践』，页165－174，北京，中国社会科学出版社，1998。
37[37]
参阅寺田浩明："权利与冤抑"，王亚新译，载王亚新，梁治平编：『明清时期的民事审判与民间契约』，页191－－265。北京，法律出版社，1998；梁治平：『清代习惯法：社会与国家』，页127－140。北京，中国政法大学出版社，1996。
38[38]
参阅黄仁宇：『万历十五年』，页153。北京，中华书局，1982。关于清代地方行政与正式制度乖离的情形，参阅Ch'u,
T'ung-tsu, Local Government in China, Cambridge, Mass.,
Harvard University Press, 1962.
39[39]
关于这段法律沿革与改造的历史，我在其他地方有简略的叙述，见梁治平："法律实证主义在中国"，载『中国文化』第8期，1993。
40[40]
Giddens指出："民族－国家较传统国家远为有效地集中了行政力量，因此，即使是很小的国家也能够动员较前现代体制所能动员的更多的社会资源和经济资源。资本主义生产，特别是与工业主义联手时，极大地增加了经济财富和军事力量。所有这些因素的结合使得西方的扩张似乎不可抗拒?quot;Anthony
Giddens, The Consequences of Monernity, p. 63, Stanford
University Press, 1990.
41[41]
这种说法很象是一个悖论，但却是真实的。即使不考虑1949年以后中国政府为建立现代工业体系所做的努力，想想在诸如"科学"和"社会进?quot;一类名义下基层社会组织尤其是家庭──传统社会最基本也最具重要性的社会组织──方面发生的革命性变化，或者，一个比霍布斯所描绘的巨兽更加庞大和强大的无所不在的政治国家成长和扩张的历史，谁也不能简单地断言，中国的共产主义实践完全是一个反现代性事件。实际上，今天中国人的法治诉求针对的首先是一个极度膨胀的政治国家这一事实，而这两种现象──全能政治、全能国家和对法治的强烈诉求──本身都是近代以来中国社会中最可注意的现代性事件。遗憾的是，人们要么把这段历史不加区别地看成是中国现代化事业的一个阶段，要么简单地视之为一种反现代性事件，或者，把它看成是一种改头换面的传统的延续，以至对于这一对当代以及未来中国社会都具有深刻影响的历史事件的复杂性，一直缺乏足够的认识和细致的了解。 42[42] 相关的发展，参阅季卫东："中国宪法改革的途径与财产权问题"，载『当代中国研究』一九九九年第三期，页26－53。
43[43] L. Fuller把法律定义为"使人类行为受规则统制的事业"，见Fuller上引书页74和106；H.L.A.
Hart把法律理解为两种规则的结合，见氏所著The Concept of Law. Clarendon Press,
Oxford, 1961; 足见规则在法律中的重要意义。实际上，即使是对上述理论持批评态度的法学家如Ronald
Dworkin，也没有简单地否定规则的重要性，而只是把重点由规则本身转移到了对规则的解释上面。参见Alan Hunt,
Explorations in Law and Society. pp. 301-305. Routledge, 1993。
44[44]
当然，在不同的社会和文化里，人们对规则的理解不尽相同，运用规则的范围，以及，规则的作用和意义等，也不一样。与欧洲法律传统相比，中国法律传统倾向于更有弹性和更灵活地理解和运用规则。尽管如此，在这一传统内部，不但存在一个庞大的规则体系，而且不断有关于如何对待和运用规则的论争。
45[45]
保证罪、刑相称、相当，可以说是中国传统法律的一种基本精神；仔细区分不同的案件，使相同案件得到相同处置，也是传统中国法律一以贯之的原则。它们都涉及到人世间乃至宇宙间的秩序与和谐，涉及统治的合法性，也因此为人们特别关注。浏览一下收录了大量案例的清代文献如『刑案汇览』，人们对这一点会有深刻的印象。 46[46]
自然，这里提到的事项并不是作为一套完整的法治原则来加以阐述，因此既不够明确，也不够完整，其具体实践更不够彻底。然而，这里想要说明的只是，我们今天所谈论的法治，就其具体内容而言，既不是中国法律传统中所完全缺乏的，也不是这一传统无法接受的和必须拒斥的。
47[47]
参阅威廉·琼斯："大清律例研究"，苏亦工译，载高道蕴等编：『美国学者论中国法律传统』。北京，中国政法大学出版社，1994。
48[48] 参阅梁治平："'法'辨"，载『中国社会科学』1986年第4期。HART。
49[49] 参阅严复：『孟德斯鸠法意·卷二·按语』。在严复那里，对传统法制的这一观照，因其现代意识的反衬而显得格外突出。
50[50]
参阅滋贺秀三："清代诉讼制度之民事法源的概括性考察──情、理、法"，载王亚新，梁治平编：『明清时期的民事审判与民间契约』，页19－53。北京，法律出版社，1998；又参见梁治平：『寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究』章9"礼法文化"和章11"法律的道德化"。
51[51] 参阅梁治平：『寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究』章12"自然法"。
52[52]
费孝通先生称之为"差序格局"，见氏所著『乡土中国』。这是一个很传神的说法。实际上，这种社会关系的建构模式对正式与非正式制度的发展都具有重要影响。非正式制度方面的事例，参阅梁治平：『清代习惯法：社会与国家』页120－126，153－166。
53[53]
我们可以由"关系"、"人情"、"面子"一类观念的流行程度测知所谓"特殊主义"模式的有效性。不过，这里需要指出的是，无论过去还是现在，即使是在社会内部也一直存在着"特殊主义"与反"特殊主义"的对抗。"铁面无私"、"一视同仁"始终是流行不辍的价值。 54[54]
在有关中国法治问题的域外讨论中，一般的看法认为，即使在经过20年的法律重建运动之后，中国社会仍然不是一个法治社会。可以注意的是，最近的一些文章强调法治本身是一种理想，法治的实现也只是程度问题，进而寻求在中国的语境中确定"法治"的概念，不过，有些看法显然走得太远，如认为在"规范"的层面上，中国不能被认为是一个没有法治的社会，而在制度实践的层面，考虑其政治的、经济的和社会的发展水平，现阶段的中国其实并不需要"法治"。见Michael
W. Dowdle, "Heretical Laments: China and the Fallacies of
'Rule of Law'", in Cultural Dynamics, 11(3): 285-314, 1999.
55[55] 这一类努力包括传统的、可以说从未中断过的鸣冤上访，也包括颇具现代社会生活特征的各种类型的诉讼。。
56[56]
毫无疑问，近20年来，民众（尤其都市居民）的法律意识已经有了相当大的改变，把法律视为某种权利保障机制，并且运用法律保护其合法利益的人显然越来越多。
57[57]
把所谓"民愤"当作一项定罪量刑的标准、召开规模巨大的"公审大会"等等，至今仍然非常流行。我在其他地方曾就相关案例做过简单的分析，详见梁治平："乡土社会中的法律与秩序"，载王铭铭
王斯福编：『乡土社会中的公正、秩序与权威』，页415－480。北京，中国政法大学出版社，1997。
58[58]
这种制度安排造成了一种可以称之为"怪圈"的恶性循环，即一方面，通过一套远比"上诉"制度广泛和复杂的制度性安排，法律的一部分目标可以更有效地得到实现（至少并且尤其是在现行体制之下）；但是另一方面，这一过程本身恰好是以牺牲法律的自主性以及法治据以建立的内在依据为代价的。关于这一点，我曾就一具体案例作过简略的分析。见梁治平："法治！法治！什么样的法治？"，即将刊出。 59[59]
这种情形常常使问题变得相当复杂，容易让人们产生错觉，进而得出一些至少是简单化的结论。比如，人们做有关公民权利意识的调查和研究，通常只注意被调查被研究者是否使用"权利"这一用语，而很少去注意这一用语在具体语境中的确切含义。这种研究自然无法深入。
60[60]
有人认为，"实用理性"是儒家思想传统的一个特征。见李泽厚：『中国古代思想史论』，北京，人民出版社，1985。我则更注意和强调体现于所谓小传统中的"实用理性"，相应地，我用这个词指普通民众当中一种基于日常生活经验的、实用的和根据环境变化而调整其目标和行为的理性取向，参见梁治平：『清代习惯法：社会与国家』和"乡土社会中的法律与秩序"。需要指出的是，讲求实用理性并不意味着变化无定，但是相对于某些制度性宗教传统，注重实用理性的文化传统可以说包含较多变化的可能。 61[61]
这种看法至少可以追溯到18世纪，由孟德斯鸠开其端绪。中经黑格尔、马克思，到本世纪的Wittfogel，一直流传至今，在1980年代的中国知识分子中间还可以听到强烈的回应。一个典型的例子就是80年代末期曾经轰动一时的电视节目『河觞』。关于"亚细亚生产方式"和"东方专制主义"的讨论，可以参阅Anne
M. Bailey and Josep R. Llobera合编的The Asiatic Mode of
Production, Routledge & Kegan Paul Ltd, 1981。
62[62]
这种看法导致中国历史研究中研究单位的改变，使研究对象由"国家"转移至"社区"（或社群）。实际上，这种改变可以被视为对此前以国家为基本研究单位之研究方法的反动。但是，这种反动也走得太远，因而引起当代学者的重新检讨。这种观点的一个代表是费孝通的『乡土中国』，北京，三联书店，1984；对其观点的检讨，见梁治平："从'礼治'到'法治'？"，即出。
63[63]
在这样的意义上，可以说中国古代的法律与习俗并不是截然可分的两种事物，它们更象是一个连续体的两端，尽管这并不意味着这个连续体同时也是一个同质体，内部没有空缺、矛盾和冲突。有关论述参见梁治平：『清代习惯法：社会与国家』，尤其"导论"部分。 64[64] 这些现象与措施本身即是所谓现代性的一项重要内容。
65[65]
从很早开始，人们就在谈论"进步的法律"（或上层建筑）与"落后的社会"（或经济基础）之间的矛盾。参见蔡枢衡：『中国法律之批判』，重庆，正中书局，1942，和氏所著『中国法理学自觉的发展』，北平，1947；李达：『法理学大纲』，北京，法律出版社，1983。1949年以后，法律在社会中的作用固然大为减弱，但是，改造社会始终是中国共产主义实践的基本任务之一。今天，这种特殊关系仍然可以在比如"超前立法"这样的简单用语中看到。在理解最近20年来的"普法"运动时，我们可以而且应当加上这一层意蕴。
66[66]
作为主权者的国家，对外享有不可侵犯的独立和平等地位，对内则独享对合法武力的垄断，这本身即是一种现代性特征，如何使这样一个空前强大有力的政治"巨兽"（霍布斯的"利维坦"）在行使其巨大权力的同时受到法律的约束，因此也成为一个重大而且棘手的现代性的问题。可以说，西方近代以来的政治理论和政治实践，无论立宪主义、法治还是分权与制衡，都是为了回答和解决这一问题而发展起来的。 67[67]
最近的事例是政府对"法轮功"信奉者的镇压行动，在这场政府组织的规模浩大"科学"讨伐"迷信"和以"正"压"邪"的行动中，为数不少的专家、学者和普通知识分子也参与其中。
68[68]
在『乡土中国』一书中，费孝通区分了横暴的权力与教化的权力，认为乡土社会的秩序主要是建立在教化的权力的基础之上。其他人如孙中山或者梁漱溟谈到的传统社会中的自由，也可以在这样的意义上来理解。
69[69] 在汉语学术界，civil
society一词并无统一译名，常见的译法有公民社会、市民社会和民间社会。有关的讨论，见王绍光："关于'市民社会'的几点思考"，载『二十一世纪』页102－114，1991年12月，第8期。基于我对该词的理解，公民社会和市民社会分别指示出civil
society概念的不同侧面，因此，本文暂使用"公民社会/市民社会"这一表达式。同时，我将用"民间社会"一词来概括一种传统的社会组织形式。关于这种区分的理由，我将另文讨论。
70[70]
60年代以来，市民社会的概念重新引起政治理论家们的关注，其理论内涵与实践意义也因此得到进一步地发掘。参阅Charles
Taylor, "Invoking Civil Society", in Charles Taylor,
Philosophical Arguments, pp. 204-224, Harvard University
Press。关于这一概念在中国语境中可能具有的意义，见注69王绍光文；又见石元康："市民社会与重本抑末──中国现代化道路上的障碍"，载『二十一世纪』页105－120，1991年8月，第6期；梁治平："市场
国家 公共领域"，载『读书』1996年第5期。
71[71] 这方面业已产生了相当数量的文献。专门的讨论，参阅Modern China, Vol. 19 No. 2,
1993关于"中国的'公共领域'/'市民社会'？"的专题讨论。相关的评介，见顾欣："当代中国社会有无公民社会和公共空间？"，载『当代中国研究』页57－73，1994年第4期；杨念群："近代中国研究中的市民社会──方法及限度"，载『二十一世纪』1995年12月号。近年出版的专门讨论中国公民社会的著作中，Gordon
White等著In search of Civil Society (Clarendon Press, Oxford,
1996)概念清晰、资料翔实、分析和结论亦较中肯，最值得参考。
72[72]
比如，黄宗智教授认为，"市民社会"是一个从西方近代历史经验中抽象出来的概念，这个概念在被应用于中国历史研究时预先假定了国家与社会的二元对立，因此是不合适的。详见黄宗智："国家与社会之间的第三领域"，载甘阳编：『社会主义：后冷战时代的思索』，香港，牛津大学出版社，1995。对黄氏观点的进一步讨论，参见梁治平：『清代习惯法：社会与国家』"导言"部分。
73[73]
传统语汇中并没有现代意义上的社会一词，但正是"社"、"会"一类单字所指称的社会组织形式构成了当时人们所说的"民间"的重要组成部分，我们可以由此去了解传统中国的社会形态。有关"会"、"社"的研究，参见陈宝良：『中国的会与社』，浙江人民出版社，1994。
74[74] Theodore de Bary在他的新著中讨论了这一问题，参阅氏所著Asian Values and
Human Rights, pp.13-15。
75[75]
在论及农村家族组织、民间宗教活动和农村地区社会生活（包括法律生活）的官方文件、报刊文章乃至学者的论著中，充斥了这类精英主义的观点、
76[76]
这种情形在最近一个世纪以来的各种文化讨论和清算传统的运动中甚为常见。1980年代后期的电视节目『河觞』是这方面的一个著例。
77[77] 参阅赵冈（等）：『中国经济制度史论』，台北，联经出版公司，1986。
78[78]
从1950年代的所谓社会主义改造完成之后，直到1970年代末期，"割资本主义尾巴"一直是社会主义中国抵御"自发的"资本主义进攻的一项基本任务，而这种自发的资本主义被认为是"每日每时""大量产生"的。 79[79]
参阅周其仁编：『农村变革与中国发展：1978－1989』，香港，牛津大学出版社，1994；梁治平："多元视野中的法律与秩序"，载『二十一世纪』1998年6月号。
80[80]
严格说来，发生在这些领域中的事件尚不能称之为社会运动，首先是由于具有相对自主性的社会空间的发展受到诸多限制，它们更多是以自发的形式出现，既缺乏良好的组织，也没有足够的联合意识，甚至，那些比较有组织力和号召力的参与者要时常检点自己的行为，以避免引起政府的猜忌和打击。尽管如此，这些每天都在发生的事件业已形成一定规模，成为一种不容忽视的社会现象。而且，我们也可以预言，随着经济改革的继续进行，相关的体制性（不但经济的而且政治的）调整将不可避免，在此过程中，社会空间将继续扩大，我们提到的这类社会运动也将得到进一步的发展。
81[81]
农村地区家族方面的事例，参见钱杭："中国当代宗族的重建与重建环境"，载『中国社会科学季刊』（香港）页76－88，1994，2。最近发生的"法轮功"事件是另一个有趣的事例。简单地说，政府对"法轮功"的镇压有两个直接后果，首先，它把一个原本不具有政治性的自发的民间组织政治化了；其次，它为自己创造出一个新的敌人。然而，在它自己选择的这场战斗中，政府终将发现自己取胜的机会很少，因为，它选择了一个业已过时的和不大可能成功的方法去统治这个已经不可挽回地改变了的社会。一个同类但是反面的例子是曾经在中国大陆被政府视为"反动"组织而且予以严厉镇压的民间宗教组织"一贯道"。由于在中国大陆遭到取缔，"一贯道"遂转至台湾发展，而在很长一段时间里，它也因为当局的压制和打击而处境艰难，其合法地位直到1980年代当局取消"戒严令"之后才逐渐获得。今天，人们可以清楚地看到这一拥有众多信徒的民间宗教组织在台湾社会生活中重要而且积极的影响，而很难想象它过去所经历的压迫。当然，这样说并不是要假定任何民间组织都是健全的，而是要说明，这些社会组织并不必然是"好的"或者"坏的"，它们的性质和作用是在一系列社会性互动的过程中形成的，正因为如此，政府对这些组织的态度特别值得关注。 82[82] 即1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法。在此之前，还有一部作为临时宪法的『共同纲领』。
83[83] 关于当时围绕新法与礼教的论争，参阅『清末筹备立宪档案史料』，北京，中华书局，1979。
84[84]
费孝通在『乡土中国』一书中谈到新的法律及法律设施推行下乡之后引起的社会问题。蔡枢衡和李达都把法律与社会的脱节作为其讨论的主题，参见注65。
85[85] 参阅Roger Cotterrell, The Sociology of Law: An
Introdudction, pp. 168-187, Butterworths,
1984。这种变化成为当代许多围绕"法治"问题展开的讨论和论争的重要背景。见比如William E. Scheuerman,
Between the Norm and the Exception, MIT Press, 1997。
86[86]
现行宪法和法律中有关公民自由的各种规定，因为缺乏必要的制度安排和程序保障而难以充分实现，而这些基本的社会、经济、政治和公民权利对于发展无论市民社会还是民主制度来说，都是必不可少的。
87[87] 前者可以举古希腊的雅典为例，后者可以1997年以前的香港为例。
88[88] Jon
Elster仔细区分了运用多数原则可能侵犯个人权利的几种情形，并提出了用来对抗多数原则以保护个人权利的制度安排，后者包括立宪主义、司法审查以及分权与制衡。参阅氏所著"Majority
Rule and Individual Rights", in Stephen Shute and Susan Hunley
ed., On Human Rights, Basic Books, 1993。
89[89] 实践中，这种情形甚为普遍，只是形式与程度不同而已。著名的"大丘庄"案不过是其中的一个著例罢了。
90[90]
即使是在今天，中国社会内部规范性知识以及与之相关的社会秩序的多样性也是一个不容忽视的现实，相关的讨论，见梁治平："乡土社会中的法律与秩序"。
91[91]
人们注意到，在长期为"中央与地方"关系问题困扰之后，现在有人开始谈论所谓"行为性联邦体制"现象，进而讨论实行联邦体制的可能性。另一方面，在坚持中央集权体制的同时，政府出于政治与经济方面的考虑所实行的经济特区实验和"一国两制"，实际上已经把多元性带入到当代的政治和法律架构之中。因此，所谓多元的法制或者多元架构下的法治绝不是不可想象的。接下来的问题是，如何真正实现多元化原则，如何使得已有的民族自治和地方自治变得名副其实，如何推广成功的经验，使中国未来的政治、经济和法律制度既能与社会的多样化发展保持协调，又能够切实保护个人自由与个人权利。
92[92]
"当事人原则"着眼于利益的主体，因此与个人主义原则不同，但从另一个方面看，即使是多数人的决定也应当出于集体中每一个人的选择，而且也不应侵害少数人的权利，就此而言?quot;当事人原则"又与个人主义原则相通。实际上，强调社会中每一个人对其生活的选择和这种选择的不可替代性，并不一定导致个人与社会之间的截然分离。至少，古典作家在论述自由主义原则时，并没有虚设一种独立于社会和在社会之外思考、活动和选择的个人。当代一些自由主义者，基于对古典自由主义的这种阐释发展了自由主义理论。详见Will
Kymlicka, Liberalism, Community and Culture, Clarendon Press,
Oxford, 1991。
93[93]
这种说法强调某一社会危机极其深刻的精神性，一种全社会所经历的死而后生的经验。详见伯尔曼：『法律与宗教』，梁治平译，北京，三联书店，1992。此外，在为该书写的译者序言当中，我讨论了近代以来中国社会所经历的所谓"整体性危机"。 梁治平