性骚扰到底是一个道德问题，还是一个法律问题？人们对此一直争论不休。由于我国目前没有对性骚扰的法律界定，因而性骚扰到底指什么，也只限于学者的讨论或普通百姓的揣测。由于缺乏法律上的严格界定，所以人们说不清同事间正常的玩笑与性骚扰之间的区别，这又反过来加重了性骚扰只是个道德问题的气氛。中国有关性骚扰的报道和调查很多，但有一个问题令人不解，性骚扰的定义是什么？对于这个问题，社会学家有社会学家的定义，法学家有法学家的定义，国外有判例和政府行政部门的准确定义，在中国，什么是性骚扰到目前还没有统一的说法。
要给性骚扰下一个法律上的定义，首先必须解决两个问题：性骚扰问题该由道德调整还是由法律调整？如果由法律调整，该由哪些法律调整，即骚扰者该承担什么样的法律责任。性骚扰是不是该由法律调整，在目前还没有完全一致的意见。多数人赞成立法惩治性骚扰。也有人认为法律难以解决所有性骚扰问题，只有在法律和道德层面共同作用下，性骚扰问题才能得到解决，法律只能对哪些突破道德底线的性骚扰行为予以关注，而不应将所有性骚扰问题纳入法律的视野。[67]部分人认为：法律只应关注哪些有明确受害者的行为。比如，说黄色笑话，或者在工作场所张贴艳星照片，如果没有明确指向某一人，就不应算是性骚扰，而应该属道德范畴。[68]还有一派以社会学家李银河为代表，她们赞同福柯的观点：“我想原则上可以这样说，性在任何一种情况下都不应当成为任何立法的对象”。在我的心目中，性的法律改革最高境界就是福柯所反复论证过的，任何形式的性行为都不应受到任何法律的处罚。性不关法律的事。它或者属于道德的范畴，或者属于人们可以自由选择的生活方式的范畴。法律不应当干涉的范畴之内的事，更无权干涉人们选择自由的生活方式。[69]
将性行为排除在法律的调整之外，这种观点建立在西方学者将性道德划分为三个阶段的基础之上，即第一阶段：人类的性活动处于自由散漫的状态，卖淫、通奸、同性恋都不算不道德行为，在第二阶段（从纪元到20世纪初期），只有婚内的性生活才是道德的。在第三阶段，人享有完全的性自由。第一、第三阶段的区别在于，第一阶段只有男性享有自由，第三阶段女性也享有自由。[70]任何性行为都只是道德范畴或人们自由选择生活方式范畴在理论和实践上都难有说服力。性暴力、性骚扰之所以成为法律问题，不是因为它与性相关，更在于它与其他人的权利相关，性骚扰之所以要用法律来规范，是因为一方的自由令另一方不快，侵犯了另一方的权益，法律不能保护一方的自由而对另一方受到的伤害视而不见，从这一点来看，性骚扰应该是一个法律问题而不仅仅是一个道德问题。赞成用法律手段解决中国所面临的性骚扰问题是大多数人的观点，也是笔者的观点。在什么法律范围内给性骚扰定性，即骚扰者应该承担什么样的法律责任？是刑事责任、行政责任还是民事责任，是给性骚扰下法律定义前必须解决的第二个问题。
按照广义性骚扰定义，性骚扰包括承担刑事责任的强奸、强制猥亵妇女、强制侮辱妇女。但笔者认为，既然刑法已给这些行为定性和定义，它们就不应包括在性骚扰概念之内。从语言角度而言，“骚扰”一词与“暴力”一词相比，是个程度相对较轻的词汇。部分性骚扰行为与强制猥亵、强奸是一个循序渐进的过程，把性暴力归为性骚扰，会让一些人在实施犯罪行为而受到法律制裁时，会不自觉地往性骚扰上扯，以便逃脱法律的制裁。性骚扰行为从方式、手段还是种类各方面看，都比上述行为轻，对这类行为，该承担什么样的法律责任呢？目前也有对性骚扰进行刑事立法的建议，认为应启动国家追诉职能，以刑罚制裁性骚扰者，利用国家专门机构收集证据、指控犯罪并给予刑事制裁以弥补性骚扰的受害人在起诉与举证方面的弱势地位。[71]
让骚扰者承担刑事责任确实能起到威慑和震慑作用，但性骚扰行为轻重不一，种类繁多，要让骚扰者个个承担刑事责任，势必又要回到制定“流氓罪”那条老路，对性骚扰行为所应承担的刑事责任需要有慎重的研究。综观世界各国，将性骚扰列为刑事犯罪的国家不多。
骚扰者承担什么样的法律责任，要看给性骚扰下什么样的定义，以美国为代表的西方国家将性骚扰定义为工作场所的性别歧视，不包括公共场所的骚扰行为，骚扰者和雇主所承担的主要是民事赔偿责任。如果我们将性骚扰定义扩大到公共场所，由于我国的《治安管理处罚条例》中有对公共场所的“流氓”行为可以进行行政处罚的规定，对发生在公共场所的那些可以称作“流氓”行为的骚扰者，在承担民事赔偿责任的同时，也应接受行政处罚。对那些具有社会危害性且达到刑事犯罪标准的行为，不排除以刑事手段制裁的可能，笔者在后面将进一步论述。
第二节 性骚扰是否可界定为性别歧视
从麦金侬提出性骚扰概念之时，美国便将性骚扰行为界定为性别歧视，并由此建立了一套行之有效的反性骚扰法律体系，为世界大多数国家所仿效。我国也有学者认为：将性骚扰界定为性别歧视，通过公平就业机会法律来规制性骚扰，是国外反性骚扰法律实践业已证明的行之有效的方法，比起通过侵权法来救济受害人，它有如下优点：（1）体现了反性骚扰法律浓厚的公法色彩；（2）在公平就业机会法平台上可以设立专门的行政机关，指导和推动反性骚扰行动；（3）为受害人提供了区别于侵权法的救济途径，可以避免侵权法中受害人所面临的举证困难等问题。因此，也主张移植美国的性骚扰概念，在反歧视法和平等就业法范畴建立中国的性骚扰概念。[72]
美国的反性骚扰法律体系的确具有很多优点，所以世界各国争相仿效，从内心来讲，笔者也愿意中国在性别歧视范畴来给性骚扰定性，并建立一套反性骚扰的行政机构。但如本文第一章所述，麦金侬提出性骚扰概念时将其定性为性别歧视，是有特殊历史背景的，同时也是在美国当时的法律框架内，寻找到的最有利于救济受害人的方式。中国是否具备将性骚扰定性为性别歧视的土壤呢？中国的公平法律体系不完整，更没有完整的反歧视法律体系，就算制定一两部公平就业法或反歧视法，也难以解决与现有法律体系配套问题，因为中国没有判例法，没有性别歧视之诉。笔者认为：中国不能将性骚扰界定为性别歧视，也不可能建立像美国那样一套反性骚扰法律体系，主要基于以下理由：
1、中国存在很多歧视现象，但主要表现为身份歧视（如对民工歧视）、年龄歧视、身高歧视，性别歧视不是女性失业的主要原因。上海市妇联日前完成的《2004年上海市女性就业状况调查报告》显示，尽管上海近年来的女性失业问题严峻，但大多数失业女性认为“性别歧视”不是造成她们失业的主要原因，60.2%的被访者表示“没有遇到性别歧视”。[73]
2、中国缺乏反歧视的法律体系和配套法规，也无相应的行政机构。诚然，法律可以通过立法完成，行政机构也可以依据法律而成立，但反歧视法和平等法是一个庞大的法律体系，不是一朝一夕可以完成。
3、性骚扰究竟是否系一种性别歧视？不但欧盟的看法存在分歧，美国法律界也存在分歧。美国的一批法学家如Susan M.dodds，Lucy Frost，Robert Pargetter及Elizabeth W.Prior亦指出，性骚扰并不等于性别歧视，因为不论男女均会成为性骚扰的对象，而双性恋者亦能够骚扰男性和女性。[74]美国有些法律明定性骚扰得为侵权行为之诉因，得依身体伤害、心理伤害、侵害隐私权、不当干扰契约等法律规定请求损害赔偿，从世界各国对于性骚扰之立法趋势看来，已将性骚扰之规范范围扩张至工作场所以外之场所，并且渐渐将性骚扰条款从性别歧视之概念独立出来。[75]笔者在今年4月的反对工作场所性骚扰国际研讨会上向国际劳工组织北京局局长康妮女士讨教时，她也肯定地回答把性骚扰定性为性别歧视在美国法学界受到越来越多的非议。事实上，关于性骚扰之定义，依据欧洲共同体委员会，现称为欧洲联盟委员会于一九九一年所制定之反性骚扰议案施行法（Code of Practice on Measuresto Combat Sexual Harrasment） ，性骚扰系指“违背意欲之性性质行为或其它基于性之行为而影响男女在工作上之尊严者。包括不受欢迎之身体、言辞或非言辞行为”。（Sexual harrasment means unwanted conduct of a sexual nature， or otherconduct based on sex affecting the dignity of women and men at work. This can include unwelcome physical， verbal or non-verbal conduct. ）。依此定义，性骚扰行为之构成要件并不是两性平权或性别歧视，而是违背人之意愿及侵犯人之尊严。而性骚扰法律之发展趋势，也渐渐朝着重性骚扰行为而非性别歧视方向发展。[76]
4、我国不属于英美法系，判例不具有法律效力，难以通过判例方式不断扩大性骚扰概念的内涵和外延，使其适应生活发展的需要。这就使得我们在给性骚扰下定义时要慎重，尽可能考虑好各种因素的影响。
5、将性骚扰界定为性别歧视难以解决与现有法律配套的问题。我国公民承担民事责任主要有合同和侵权两种方式，性别歧视之诉有别于这两种方式，难以在现有法律中找到依据。
6、在美国，由于公共场所环境较为宽松，传统风俗上人与人也始终注意保持一定距离，因此为公共场所性骚扰行为提供的可能性较小；实际上美国的性骚扰主要表现在工作场所。所以无论是司法界还是理论界，都将性骚扰概念局限于工作场所性骚扰，而排除了公共场所性骚扰行为，我国的情况不同，由于在诸如公共汽车一类的公共场所里，往往拥挤不堪，人与人之间正常的生理距离都不能维持，这就使公共场所性骚扰成为很严重的现象，因此我们的性骚扰概念应该包括工作场所和公共场所性骚扰两种情况。将性骚扰定性为性别歧视的前提是一个国家有完整配套的反歧视或平等法律体系，我们没有这样的法律体系，所以不能照搬国外的性骚扰概念，而应在现有法律框架内去寻找规范性骚扰行为的办法。
第三节 性骚扰侵犯了他人的什么权利
如前所述，将性骚扰定性为性别歧视难以实施。把性骚扰定性为一种民事侵权行为，符合我国国情，在我国现有法律体系内能找到法律依据，也符合国际上对性骚扰本质研究的发展趋势。但作为民事侵权行为，在给它下法律定义之前，首先要解决一个问题：性骚扰到底侵犯了他人的什么权利？
我国学者大多认为性骚扰是一种民事侵权行为，只是在侵犯的权利上认识不同，给性骚扰所下的定义也不同。在目前，对于性骚扰侵犯了他人什么权利，有不同的学说，主要有以下几种。
1、人身自由权说。认为性骚扰是无端制造麻烦骚扰他人，造成受害人精神痛苦，系侵犯他人人身自由权中精神自由的行为。[77]
2、贞操权说。北京市高级人民法院研究室薛峰认为：从民法的角度来看，性骚扰最直接侵犯的就是贞操权和其他一些附带权利。贞操是一种良好的品行、操守，包括社会对本人的评价，但是现在法律上没有直接规定贞操权。我个人认为，可以把贞操权分解成四项权利：身体权利、精神权利、健康权利、自由权利。这四项权利实际上都是人格尊严、人格利益的细化，在现行法律和司法解释中已有规定。[78]杨立新教授先也是持贞操权说，后来认为性骚扰侵犯的是性自主权。[79]
3、名誉权说。认为性骚扰使女性名誉受损，侵犯了女性的名誉权。“性骚扰并非明确的法律概念，可以归属于名誉权的范畴”。[80]
4、性自主权说。认为性骚扰侵犯了他人的性权利，并将性骚扰定义为：性骚扰是指违背当事人的意愿，采取一切与性有关的方式去挑逗、侮辱、侵犯他人的性权利，并给他人造成损害的行为。[81]或者认为：性骚扰行为所侵害的直接客体是人的性自主权，性自主权在刑法中已经得到普遍承认，我们也有必要在民法体系内确立性自主权。[82]不但学术上有人认为应该确立性权利，还有人主张“性权利”应率先进入“妇女法”。性权利与“性自由”是同义语，性自由就是在性方面选择的自由，就是说“是”和“不”的自由，当一个人在性的问题上对你说“不”时，你仍然实施某种行为，就是对他人性权利的侵犯。[83]
5、一般人格权说或人格尊严权说。认为性骚扰概念存在的前提是人格权的平等，并且性骚扰行为表现多样，致人伤害不一，但均是主观上无视受害者的尊严的存在，是“轻视人、蔑视人、使人不成为人的行为”。[84]性骚扰显然是对人格尊严的一种侵犯，我国宪法第36条关于公民人格尊严不受侵犯的规定，应该成为给予受害人法律救助的立法保障，将性骚扰简单地归为侵犯哪一种权利，难免过于盲目与肤浅。[85]性骚扰行为侵犯的直接客体是受害人的人格尊严权。[86]性骚扰的判断基于两个假定，一是社会中的每一个人都平等地享有人格尊严权，他们有权自主地支配自己的身体。二是未经本人同意，任何人不得以行动或言语侵害他人的人格尊严。各国在立法时，也大多承认了上述假定[87]性骚扰侵犯的不仅仅是社会秩序，不仅仅是妇女，也不仅仅是妇女的人身权利。它侵犯的，是我们人类所特有的一种最无形，但又是最无价的东西：一个人的尊严。[88]
在以上五种学说中，影响最大的是以杨立新教授为代表的性自主权说和笔者的一般人格权说。性骚扰侵犯的是他人的人格权没有争议，但侵犯的是什么样的人格权，大家争议很大。笔者与杨立新教授观点的不同，焦点在性骚扰是侵犯了一般人格权还是侵犯了目前还没有被法律认可的性自主权。针对笔者的观点，杨立新教授认为：人格尊严权的学说很有道理，它把性骚扰侵犯的权利纳入了人格权的范围，确认了这种行为所侵害的权利是一种人格权，由于这种人格权在我国尚未在法律上给予明确的规定，只能纳入到最高人民法院司法解释所创设的一般人格权即人格尊严权，或者纳入到范围较为宽泛的人格自由权中。在理论上来说，我国通过最高法院司法解释确立的一般人格权即人格尊严权也可以基本实现对性自主权的保护，但是，由于一般人格权固有的弹性和不确定性，不得不倚重法官的自由裁量，由于司法实践中法官的理解不同，标准把握不一，以一般人格权实现对性自主权保护的功能往往被虚置，受害人的权利难以得到保护。这种学说有一个缺点，就是没有揭示性骚扰行为所侵害的最直接的客体，不承认性骚扰行为所侵害的权利是以人的性利益为内容的一项独立的人格权——性自主权。[89]全国首例性骚扰胜诉案的原告律师在起诉时认为被告侵犯了原告的三项权利：名誉权、身体权、人格尊严权，用侵害名誉权、身体权界定性骚扰的侵害客体和行为的性质，显然不当。性骚扰行为侵害了人格尊严，是不言而喻的，但侵犯人格尊严这顶帽子戴在性骚扰者的头上不太合适。在有具体的法律规定来界定一个侵权行为的时候，不应当引用人格尊严这样抽象的法律规定作为其法律基础，因为所有的人格权保护问题，都涉及到人格尊严问题，以侵害人格尊严界定性骚扰，帽子太大。性骚扰侵害的是性自主权。性自主权就是自然人自主支配自己性利益的具体人格权。它表明，自然人每人都享有性的利益，只要到达一定的年龄，自然人就有权对自己的性利益自主支配，任何人不得干预和侵害。对不具有性承诺能力，或者对具有一定性承诺能力的人违背其意愿，强制性地对其进行性方面的侵扰，就是对性自主权的侵害。[90]
准确地说，人格尊严权与一般人格权还不是完全相同的概念，人格尊严是一般人格权的核心内容但并不等于一般人格权也不等于人格尊严权，由于我国法律中没有规定一般人格权只是在司法解释中规定有人格尊严权，笔者同意杨立新教授的观点：在一般情况下，人格尊严就是一般人格权的代名词。[91]
至于什么样的行为才算侵犯人格尊严，杨立新教授举出一个人狗同餐的案例，认为那才是典型的侵犯人格尊严权。性骚扰行为因为涉及性，应该属于侵犯具体人格权范畴而不应归为侵犯一般人格权。[92]
要认识性骚扰行为是侵犯了具体人格权还是侵犯一般人格权，有必要对人格权内涵的变迁和人格权的发展有一个初步了解。在人格权制度的发展 上，经历了一个由具体人格权向一般人格权发展的过程，而一般人格权的产生和发展，标志着人格权制度的日趋完善。所谓具体人格权，是指由法律具体列举的由自然人和法人享有的各项人格权；一般人格权是法律采用高度概括的方式而赋予自然人和法人享有的具有权利集合性特点的人格权。一般人格权在立法上正式出现于1907年公布的瑞士民法典。二战后德国法院发展了“一般人格权”的概念。时至今日，许多国家或法律上或在学术界都承认一般人格权为完善具体人格权的立法提供切实可靠的依据，即一般人格权能够解释具体人格权，能够产生具体人格权，能够补充具体人格权。
学者对于一般人格权所高度概括的内容存在不同主张。有认为包含人身自由和人格尊严[93]；有认为包含人格独立、人格自由、人格尊严；[94]有认为包含人格独立、人格平等、人格尊严；[95]有认为其中应包含一般自决权。[96]综合以上观点，可以概括为一般人格权是基于人格独立，人格自由，人格平等，人格尊严全面内容的一般人格利益而享有的基本权利。
尽管对一般人格权的内容存在不同的认识，但一般人格权的核心是人格尊严，作为法律范畴的人格尊严与作为伦理范畴的人格尊严是有区别的。人格尊严是指“公民作为一个人所具有的最起码的社会地位，并且应当受到社会和他人最起码的尊重”[97]
人格尊严的客体具有高度的概括性，这种概括性包括两个方面的意义：一是人格尊严表现的人格利益本身的概括性，它体现的是人格权无差别性的最本质要求。二是这种抽象人格利益是对所有具体人格利益的概括，任何一种具体人格权的客体，都可以概括在一般人格利益之中。同时，人格尊严的权利内容具有广泛性，被称作“无所不包的权利”，它是人格权的核心，具有解释、创造、补充具体人格权的功能。[98]
一般人格权具有创设具体人格权的功能，同时具有补充具体人格权的功能。笔者与杨立新教授的观点似乎都能解释性骚扰现象，用现有的一般人格权也能给性骚扰下定义，由此问题演变为：是创设具体的人格权——性自主权来给性骚扰下定义，还是用人格尊严的解释功能，在一般人格权范畴给性骚扰定性。一个具体人格权的创设往往需要经过几代人的努力，杨立新教授认为：性自主权在刑法上已经得到普遍承认，如我国台湾地区的刑法有“妨碍性自主罪”，在理论上，美国学者Edmund Wall也承认性骚扰所侵害的是性的自主选择权。基于该权利本身的重要性，性自主权完全有必要在、有理由、有价值成为一项独立的具体的人格权。[99]
呼吁创设性自主权是杨立新教授的呼声，也得到一些学者的回应。但笔者认为，目前仍不宜创设性自主权，而应运用人格尊严的解释和补充功能给性骚扰行为下定义。
首先，性自主权在现有法律中找不到任何依据，人身自由是法律明文保护的权利，性骚扰如果采取暴力手段如强制猥亵，自然有刑法加以惩罚。我们今天所探讨的性骚扰既不是以暴力强制猥亵妇女的犯罪行为，也不是在公开场合“耍流氓”之类的违法行为，而是具有突发性、隐蔽性、不对等性的骚扰行为，这类行为多不具有强制性，黄色短信息骚扰甚至不发生身体接触，说它侵犯了女性“性的利益”似乎不妥；从主观故意来看，骚扰者多是“找乐子”“揩点油”，并非反对女性与其他异性交往，女性越随便他们越喜欢。遭遇性骚扰的女性在“性”方面是完全自主的。性骚扰不是谈恋爱，女性完全可以一边遭受一位男士的性骚扰，一边与这个男人调情与那个男人骂俏，骚扰者如果不是真的爱上那位女子，他只会怪自己没有“艳福”，不会干涉女性的“性自主”，更不会为她大打出手。
其次，对于工作环境中的性骚扰，比如在工作环境中张贴一些色情画、播放色情音乐等，这些行为并非一定针对某位女性，说它侵犯了自己的“性自主”好像说不过去。工作场合有人喜欢说些“黄段子”，如果你不想听又不得不听，这“黄段子”又不是针对你一个人，如何说它侵犯了自己的“性自主权”。以“性自主权”给性骚扰下定义，势必把制造敌意工作环境的性骚扰排除在外。当前我国目前没有这类诉讼，不见得这类诉讼不存在。
受本国传统习俗和礼仪的影响，不同国家的人对性的问题有不同的思维习惯和处理方式。西方人见面相互拥抱或贴面是一种礼仪，我国男女之间相互拥抱或者贴面就很有可能构成性骚扰。如果一位外国男子无意中按照其本国礼仪拥抱了一位中国女子，该女子是不是可以告他性骚扰？法律具有规范性，它需要有判定某一行为是否合法的标尺，这一标尺应该具有本质性。西方人见面可以相互拥抱是因为他们压根就没有认为这种方式侵犯了自己的人格尊严，而我国一般男女之间拥抱会被视为非礼，是对自己人格尊严的极大冒犯。
性骚扰行为的本质不是侵犯人的“性自主”而是侵犯人的“尊严”，男人之所以想在某位女性身上找点乐子或者乘机揩点油，并非要限制女性的“性自主”，而是无视女性的人格尊严。对男人而言，把女性视为“玩物”也好，在女性身上寻找刺激也好，都是无视女性人格尊严的存在；对女性而言，同样一种行为，如果她喜欢那叫“调情”，如果她不喜欢并且对你说了“不”，你再实施这种行为就是性骚扰，这种行为可能没有侵犯她的“性自主”，但仍然构成性骚扰，因为女性有权决定自己与什么样的异性交往，以什么样的方式交往，有权拒绝她不喜欢的一切来自异性的言语行为，这些权利源于她作为一个女人的人格尊严。
杨立新教授也认为人格尊严即一般人格权也能解释性骚扰行为，只是这顶帽子太大，戴在骚扰者头上有些不合适。人格尊严权这顶帽子确实有点大，在人格尊严后面加一个权字也引来不少法学家的非议，但在目前的法律中再也找不出比这更合适的帽子戴在骚扰者的头上。笔者是律师，首先要考虑的是法律如何规定，不能像法学家考虑的是法律应该如何规定。既然现有法律中有人格尊严权，以它为基石可以解决目前法律所面临的性骚扰问题，说性骚扰侵犯的是人格尊严权有何不妥？
正像杨立新教授呼吁设立性自主权一样，也有人呼吁在法律上首先确立人格尊严权，并以此为前提，在我国建立完善的人格权制度和人权保护体系。[100]人格尊严权不需要创设，在2001年2月26日由最高人民法院审判委员会第1161次会议通过的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中就有规定。最高法院在该司法解释中提出了两项以前未曾提到过的人格权：身体权、人格尊严权，由于人格尊严权属于一般人格权，具有解释、创设、补充具体人格权的功能，可以这样说，它使人格权的保护范围有了前所未有的扩大。人格尊严是一般人格权的核心内容，该司法解释确立人格尊严权受到侵害可提起精神损害赔偿，使人格尊严即一般人格权的法律保护在法律上和认识上终于得到解决。[101]不是笔者媚俗去迎合最高法院的司法解释，最高法院司法解释有它的法律依据，那就是《宪法》第38条所规定的：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。
在美国将性骚扰定义为性别歧视的同时，欧盟却将其定义为侵犯人的尊严。性骚扰侵犯的是他人的人格尊严，在国外也成为一种趋势。依据欧洲共同体委员会，现称为欧洲联盟委员会于一九九一年所制定之反性骚扰议案施行法，性骚扰系指“违背意欲之性性质行为或其它基于性之行为而影响男女在工作上之尊严者。包括不受欢迎之身体、言辞或非言辞行为”。依此定义，性骚扰行为之构成要件并不是两性平权或性别歧视，而是违背人之意愿及侵犯人之尊严。
笔者认为：将性骚扰定义在侵犯人格尊严权范畴，有利于我们在法律上普及一般人格权即人格尊严的概念，使人格权的保护范围得到前所未有的扩大。
确立人格尊严权要求每一个民事主体把别人当成“人”，不但不能进行侮辱、诽谤，当他人对自己的行为表示不欢迎时，自己就应该立即停止这种行为，这是对他人的起码的尊重。男人骚扰女性动机各不相同，有些人出于“揩点油”“占点便宜”的心理，那是典型的对女性人格尊严的不尊重；有些人骚扰女性是出于对女性的爱慕，但女性明确表示反对后仍纠缠于她，那也是对女性人格的不尊重。从骚扰者的主观故意来看，他并非想毁损女性的名誉，也非想伤害女性的身体，更非想限制女性的性自主，他的所作所为是无视女性人格尊严的存在。
性骚扰不单是男性对女性的骚扰，还存在女性对男性或者同性之间的骚扰，对于这些另类的性骚扰行为用侵犯身体、名誉、隐私、性自主权来解释都难解释得通，用侵犯人格尊严权就比较容易解释，任何人都有权拒绝不受欢迎的性骚扰行为，不管这种骚扰来自同性还是异性，只要这种行为侵犯了他的人格尊严。
面对社会上存在的种类繁多、轻重不一的性骚扰行为，对可能出现的同性或女性对男性性骚扰行为，只有从人格尊严的角度才能解释其侵权本质。也只有从人格尊严的高度才能更好地保护广大受害女性的合法权益。
第四节 笔者的性骚扰定义
性骚扰是现代生活中出现的新名词。以前，中国有“耍流氓”而没有“性骚扰”，但不可能把“流氓”这个概念完全移植到性骚扰，特别是97年的新刑法取消“流氓罪”的罪名之后，流氓从法律概念中逐渐淡出，已变为一种对某人道德上的评价，除《治安管理处罚条例》中仍然保留着对“流氓行为”进行治安处罚之外，刑法已将“流氓”排除在刑罚调整范围之外。
性骚扰不能简单地等同于“耍流氓”，也不可能靠一部《治安管理处罚条例》进行调整。同时，治安处罚并不能代替受害人向骚扰者主张民事权利。因此，将性骚扰行为定位于民事侵权更有利于给受害者以法律救济。
既然是民事侵权，它侵犯了受害人的什么权利？在前面我们分析过，性骚扰侵犯的是公民的人格权，侵犯的是以人格尊严权为特征的人格权，作为学术上的观点，笔者试图以人格尊严权为基石，给性骚扰下如下定义：
性骚扰是一种以侵犯他人人格尊严权为特征的民事侵权行为，它以不受欢迎的与性有关的言语、行为、信息、环境等方式侵犯他人的人格权。
该定义包含着以下内容。
首先，明确性骚扰性质是一种民事侵权行为，这将他与刑事犯罪行为区分开来，从广义上讲，强奸、强制猥亵、侮辱妇女对女性也是一种骚扰，但既然《刑法》对它采取了更为严厉的处罚，从程度上看把它称作性侵害或性犯罪更为合适。从主体看，强奸、强制猥亵、侮辱妇女罪的犯罪主体大多是男性（当然不排除女性作为强奸妇女罪的共犯），刑法可以对特殊的弱势群体进行保护，民法强调公平等价有偿原则，不宜对部分群体进行特殊保护，民法要考虑在女性骚扰男性的情况下，法律给男性受害者应给予同样的法律救济。将以上性犯罪行为排除在性骚扰概念之外，由《刑法》加以调整更为合适。
其次，从本质上讲，它是一种侵犯他人人格权的行为。人格权是公民依法享有的基本权利，在法律上人格权人人平等。同财产权不同，财产权因一定的法律事实而取得，人格权则从公民出生就享有，并不因贫富、美丑、地位有所差异。确立性骚扰行为是侵犯人格权，每个公民都依法享有不受性骚扰的权利，不管骚扰来自异性还是同性。
第三，从侵权特点上讲，它是以侵犯他人人格尊严权为特点的民事侵权行为。性骚扰行为表现多样，给受害者造成的伤害不一，大多具有隐蔽性、突发性，但不论那种性骚扰行为，骚扰者主观上决不是想侵害女性的身体或名誉，而是无视女性尊严的存在。侵犯的是他人的人格尊严权。
第四，性骚扰概念的外延包括不受欢迎的与性有关的言语、行为、信息、环境等，性骚扰的表现现在已经不限于下流话语、流氓行为，黄色短信息、骚扰电话、邮寄色情出版物等恶习在现代生活中大量涌现，这些行为有愈演愈烈之势，讲几句黄段子或发一条黄色短信息够不上刑事处罚，也可能够不上治安处罚，但在异性面前讲不受欢迎的黄段子或发不受欢迎的黄色短信息是无视他人人格尊严，对他人人格是一种侮辱和亵渎，起码是一种民事侵权行为。民法应最大限度保护公民的人身权利，哪些在刑法和行政法规调整之外的行为，只要它侵犯了公民的人身权利，民法应尽可能予以救济。
第五，判断是否属于性骚扰的标准：不受欢迎的与性有关的言语、行为、信息等。性骚扰行为与性有关容易理解，是不是所有与性有关的行为都属于性骚扰？像卖淫、性贿赂、未婚同居等与性有关的丑恶现象是不属于性骚扰？不是。因为判别是否属于性骚扰行为还有第二把尺子：是否受欢迎。
这一定义在法学理论和司法实践方面体现出中国特色。
第一，它首次冲破将性骚扰界定为“性别歧视”范畴这一国外传统观念。
国情不同，法律将性骚扰纳入调整的范畴也不同，西方国家过去和现在都是将性骚扰视为性别歧视的一种表现，这是因为性骚扰在西方国家大多发生在工作场所，主要表现为男性对女性的侵害，法律从保护女性的角度规定它为一种性别歧视行为，并通过判例等形式将性骚扰范畴由男性对女性的骚扰扩大到女性对男性的骚扰、同性之间的骚扰，由直接的性骚扰扩大到间接的性骚扰。同时，像美国将性骚扰定位于性别歧视行为，受害人可以依据保障公平就业法律提起性别歧视之诉。我国的国情不同，我国的性骚扰既表现为工作场所的性骚扰，也表现为公共场合的性骚扰，还有包罗万象的家庭生活中的性骚扰。在我国，性骚扰所表现出来的特征不是性别歧视而是对受害人造成的精神损害。我国没有完善的保障公平就业法律体系，法律上将性骚扰定位于民事侵权更为合适。
第二，它首次提出性骚扰是侵犯他人人格尊严权的概念。
如果说性骚扰是一种性别歧视行为，它侵犯的是他人的平等就业权；如果说性骚扰是一种民事侵权行为，它侵犯的是到底是什么权利？我们应该将性骚扰定位于侵犯人格尊严权。自从启蒙主义者提出“天赋人权”以来，人格权不但在法律上平等，而且内容也在不断丰富和发展之中。隐私权过去也不是人格权一个单独的权项，随着社会的发展进步，公民依法享有隐私权如今已为理论界和法律所认同。法律上承认人格尊严权并不困难，只是理论上如何去研究和认识人格尊严权，并为立法和司法实践所采纳。
第三，它不仅丰富了我国人格权的内容，有利于推进我国法制进程和社会的文明进步，而且在世界各国的法律体系中也具有独创性和进步性。
在世界范围来讲，把性骚扰归为性别歧视也好，就业不平等也好，都没有很好解释性骚扰侵犯了公民什么权利这个根本问题。面对日益严重的性骚扰现象和种类繁多的性骚扰行为，很多国家都在以打补丁方式不断修订法律，或者以新的判例不断完善性骚扰概念的内涵和外延。我们性骚扰方面的立法还没有起步，我们的法律也限制了我们不可能以判例形式去扩大性骚扰法律概念的内涵和外延，因而我们在立法之前就应有前瞻性，应该在研究清楚性骚扰现象本质的基础上，通过立法惩治性骚扰行为。性骚扰现象的本质就是侵犯了他人的人格尊严权。从这一理论高度看待性骚扰，法律保护的不仅仅是女性而是全体公民，对那些性骚扰，哪怕是轻微的性骚扰也不再是一个道德问题而是一个法律问题，会促使社会形成一种尊重女性、尊重他人格权的良好氛围，有利于社会的文明进步。更重要的是，通过确立人格尊严权，不但可以丰富我国人格权的内容，而且体现国家对人格尊严的尊重和保护，对西方国家污蔑中国人权也是一个很好的回击。
【作者简介】
张绍明，武汉律师，法律硕士，代理过全国首例性骚扰胜诉案等多件有影响案件，对公司法、侵权法、劳动法有一定的研究，出版过首部系统研究性骚扰问题的法律专著《反击性骚扰》，现担任武汉十余家中外企业常年法律顾问。
【注释】
[67] 见新华网北京6月24日电：《法律学者认为性骚扰应从道德和法律两个层面定义》。
[68] 沈奕斐：《性骚扰概念的泛化、窄化及应对措施》，载《妇女研究论丛》，2004年1月，第15页。
[69] 李银河：《中国当代性法律批判》，载《南京师大学报（社会科学版）》，2004年1月第1期，第31页。
[70] 李银河：《中国当代性法律批判》，载《南京师大学报（社会科学版）》，2004年1月第1期，第31页。
[71] 周曙：《性骚扰的终结者——刑事制裁》，载《中国律师网》，2002年07月26日。
[72] 胡田野：《美国性骚扰法律制度极其借鉴意义》，载《河北法学》，2004年第6期，第125页。
[73] 《女性失业调查：性别歧视不是主因》，杭州网，2005年03月08日。
[74] 叶敬德：《雇佣中性骚扰的定义与防御》，载《现代哲学》，1999年第1期，第77页。
[75] 高凤仙：《性骚扰防治法之立法问题探究》，载《万国法律》，民国八十八年六月第105期。
[76] 高凤仙.：《性骚扰防治法之立法问题探究》，载《万国法律》，民国八十八年六月第105期，第57-65页。
[77] 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998，第408页。
[78] 《性骚扰：异性相吸还是侵犯权利？》，载《北京青年报》，2002年1月22日。
[79] 性自主权是什么权利？过去我们说的是贞操权，有很多人反对，认为都21世纪了，还将贞操权，是在限制人们的权利。事实上不是这个问题。所谓的贞操权，就是讲的自然人对性利益的自主支配权。后来我们说，既然这个概念大家不喜欢，也确实不准确，就改一个词吧，最准确的就是性自主权这个概念。性自主权就是一个自主支配性利益的人格权。见杨立新《 中国民法典起草中的一些热点问题——在河南省鹤壁市中级人民法院所作的法学学术报告》，中国法治网，2004年8月3日。
[80] 参见《北京青年报》，2003年11月7日A6版。
[81] 李铃、董长青：《关于性骚扰立法的几点思考》，载《人民检察》，2004年第3期。
[82] 杨立新、张国宏：《论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系》，载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》，2005年第1期。第19页。
[83] 赵合俊：《“性权利”应率先进入“妇女法”》，载《中华女子学院学报》，2003年10月第5期，第1页。
[84] 张绍明：《反击性骚扰》，中国检察出版社，2003年11月第1版，第75页。
[85] 易菲：《中国性骚扰立法建议》，载《中国律师》，2004年第3期，第65页。
[86] 刘瑛：《性骚扰问题的法律思考》载《工会论坛》，2004年9月5期，第97页。
[87] 乔新生：《性骚扰的正反面》，载《南方都市报》，2003年6月11日。
[88] 《拒绝“性骚扰”维护人格尊严》载《人民日报》，2003年10月26日。
[89] 杨立新、张国宏：《论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系》，载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》，2005年第1期，第19~20页。
[90] 杨立新：《性骚扰到底侵害了什么权利》，载《检察日报》，2003年11月12日。
[91] 见杨立新：《中国民法典起草中的一些热点问题——在河南省鹤壁市中级人民法院所作的法学学术报告》，中国法治网，2004年8月3日。
[92] 为了说明那些行为才算侵犯人格尊严权，杨立新教授举了一个案例：陕西宝鸡一个人到饭店去吃饭，正在吃的过程当中，又进来一个人，并且还带了一只狗，后进来的这个人就点了几个菜放到桌子上，放到他的对面，但却不是人吃，而是狗上来了，“吧唧吧唧”吃起来了。这个人就觉得特别难受，觉得受到了侮辱，就去找老板，说老板不对啊，你侵害我权利了。老板说我侵害你什么权利了？他说你怎么能让狗和我一起吃饭呢！饭店老板让客人和狗在一起吃饭，你就把我当成了狗了。老板说你太过分了吧，他要来点菜我知道他给谁吃啊，他点了菜就喂狗了，我也没有办法，再说它也没有和你吃一个盘子里的菜呀。这个人就说，《消法》里面讲了，不能侵害我的人格尊严，你是经营者，你同意让狗跟我一起吃饭，就是侵害我的人格尊严了。后来这个人就向法院起诉，诉因就是侵害人格尊严，但是法院认为不构成侵权。后来我写了一篇文章，就叫《人狗同餐案件的启示》，就是说的这件事。我觉得这个法官在这方面理解的不够。你想，让一个人和狗在一起吃饭。不侵害人格尊严吗？不涉及到人格尊严问题吗？见杨立新：《 中国民法典起草中的一些热点问题——在河南省鹤壁市中级人民法院所作的法学学术报告》，中国法治网，2004年8月3日。
[93] 王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第175页。
[94] 杨立新：《人身权法论》，人民检察出版社1996年版，第694页。
[95] 王小能、赵英敏：《论人格权的民法保护》，载《中外法学》，2000年第5期。
[96] （德）霍尔斯特·埃曼：《德国法中一般人格权的概念和内涵》，杨阳译，载《南京大 学法学评论》特刊，2000年春。
[97] 梁慧星：《民法总论》，四川人民出版社1996年版，第359页。
[98] 庄晓春：《关于人格尊严的法理学分析》，载《成都行政学院学报》，2004年12月第6期，第26~28页。
[99] 杨立新、张国宏：《论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系》，载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》，2005年第1期，第19~20页。
[100] 庄晓春：《关于人格尊严的法理学分析》，载《成都行政学院学报》，2004年12月第6期，第26~28页。
[101] 王学伟：《论人格尊严法律保护之完善》，载《黑龙江教育学院学报》，2004年11月，第147页。
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