尽管性骚扰立法的呼声很高，在中国现阶段是否应该进行性骚扰立法，目前还存在分歧。这种分歧表现在两方面：中国现阶段是否应该进行性骚扰立法？中国反性骚扰该如何立法？
主张中国目前性骚扰不宜立法的人有两种观点：性骚扰属道德范畴说和性骚扰立法时机不成熟说。持性骚扰属道德范畴的人认为，性骚扰首先是一个道德范畴问题，道德是一个底线，再往上如果达到法律可以管制的时候，就属于法律问题了，在道德和法律范畴还未界定清楚之前，中国不宜进行性骚扰立法。[114]或者认为：说到底，从某种意义上来说，性骚扰其实根本和法律无关，是单纯道德上的问题。我们希望的不是法律会对此有什么规定或者是条例，而是在做人方面公众素质的普遍提高。[115]持性骚扰立法时机不成熟观点的人认为：目前大量拐卖妇女、强奸、家庭暴力等严重犯罪尚得不到有效遏制，对于性骚扰这样一个仅限于精神损害的问题，还不到立法阶段。中国政法大学法学教授洪道德也表示，如果性骚扰仍未界定清楚就立法，肯定会给人们的社交活动造成影响。[116]
现阶段是否应该进行性骚扰立法，不仅专家学者存在分歧，大众的看法也不完全相同。在新浪网和《半月谈》杂志联合调查进行的一次性骚扰是否亟待立法问卷调查中，认为立法“十分迫切”的女性远远多于男性，有74%的女性呼吁加快立法，而持这样立场的男性比例是47%，两者相差27个百分点。只有7%的女性认为现在还不是立法的时候，有18%的男性不主张现在就立法。同样的，主张依靠道德约束而无需立法的，男性比例明显高于女性，前者比例是34%，后者比例是18%，两者相差16个百分点。可见，在要不要立法，要不要马上立法问题上，性别鸿沟是很明显的。女性是性骚扰行为的主要受害者，她们比男性更强烈地希望就性骚扰现象加快立法。但男性的看法也值得重视，他们比较担心性骚扰立法扩大打击面，出现负面影响；害怕有的女人利用性骚扰的罪名讹诈对方；害怕性骚扰判断标准的不明确导致女性想告谁就告谁，“同样的动作、语言和表情，如果女人喜欢，就是柔情蜜意，如果女人不喜欢，就是性骚扰，都是女人说了算，太不公平！”
反对现阶段进行性骚扰立法的人认为：立法不当，会引起社会问题。立法者当是好心，但估计该法出台后会处境尴尬，难以真正实施。[117]
尽管目前存在反对性骚扰立法的声音，但呼吁尽快进行性骚扰立法的还是多数，这是因为目前法律规定的欠缺使性骚扰受害者维权艰难，而现实生活中性骚扰问题的大量存在，法律不得不正视这一现象。我国对性骚扰的关注是从立法界开始的。1999年3月，在九届全国人大二次会议上，陈癸尊等32名代表正式提交了《中华人民共和国反性骚扰法》议案。[118]从此之后，性骚扰开始进入法律研究的视野。2001年全国首例性骚扰案在西安出现时，媒体一片惊呼：性骚扰遭遇法律空白。随着媒体的不断关注和性骚扰案件的不断出现，立法惩治性骚扰的日渐高涨。但反性骚扰该如何立法，不同的人有不同的观点，可以简单归结如下：（1）制定单独的《性骚扰法》；（2）修订《妇女权益保障法》，在该法中规定有关性骚扰的内容；[119]（3）在《劳动法》中规定反性骚扰的内容；[120]（4）在《公司法》中规定反性骚扰的内容；[121]（5）以司法解释方式解决目前所面临的性骚扰问题。[122]
在专家学者探讨性骚扰的立法方式时，性骚扰的立法进程一刻也没有放缓。2005年3月，全国妇联有关人士宣布：《妇女权益保障法（修正案）》将于年内审议，反性骚扰有望首次写进法律送审稿，除明确禁止了对妇女性骚扰外，还提出了单位要采取措施防止工作场所有性骚扰。这将是我国法律中首次提出“性骚扰”的概念。[123]
该消息的公布并没有迎来一片喝彩，质疑反性骚扰规定进《妇女权益保障法》的声音不断。有认为把性骚扰的受害对象定位于女性，禁止性骚扰的立法只入《妇女权益保障法》是不全面、不公平的。虽然在社会上，女性受到性骚扰的机会远远大于男性，但男性受到性骚扰的情况也不是绝无仅有！如原深圳罗湖公安分局女局长就经常暗示、接受男下属的性贿赂，如果男性受到性骚扰，想寻求法律的保护，怎么办？难道也找《妇女权益保障法》不成？立法者必须有前瞻的眼光才会在法律实施过程中树立起法的尊严与威信，才有可能是善法。[124]还有人认为在目前性骚扰定义还没有搞清楚的情况下匆忙立法会使法律年成为一纸空文。从立法的性质看，法律本身应是由国家强制力保证的行为规范，具体到性骚扰立法，由于其在性骚扰定义和有关处罚条款上的缺乏，那在日后的具体执法活动中，势必会使执法机关对相关言行难以认定，而在此情况下。依照法无明文不为罪，法无明文不为错的法律原则，肯定会使执法机关陷入二难的困境，而这个困境恰恰又是由上述的立法缺陷所造成，那如此的条款也就失去了法律意义上的特征，同时也会失去法律对社会行为的规范作用。而如此结果的出现，就不能不让人觉得这是一种事实上的纸上谈兵。上述的性骚扰立法，如果没有相关的性骚扰定义和处罚条款，将肯定会使以后的具体执法活动陷入一种尴尬境地，而这种尴尬倘一旦出现，就不仅会使妇女相关权益受到损害，同时对法律本身权威也是一种伤害。[125]
人们盼望性骚扰立法多年，真正性骚扰立法程序启动时，反对的声音却如此强烈，究其原因，是因为目前我国法律界对性骚扰问题缺乏系统的研究，在性骚扰的定义还没有明确之前，匆忙立法确实难以取得应有的效果。
第二节 反性骚扰的立法模式
反性骚扰不是不该立法，而是该如何立法，要弄清楚这个问题，就不得不深入了解世界各国反性骚扰的立法模式。
综观世界各国反性骚扰的立法模式，可分为两大体系，一是以美国为代表，将性骚扰定性为性别歧视，在反歧视法或公平就业法律体制范围内进行法律调整，责任以雇主承担为主；另一个方向是把性骚扰视为一种民事侵权，认为性骚扰侵犯的是他人的人格权，责任人应当是侵权人。在当今反性骚扰法律体系中，无论是普通法系还是大陆法系，都深受美国法律的影响，大多数的法治国家和地区都制定了带有美国痕迹的反性骚扰的相关法律，这就是把性骚扰定性为一种性别歧视，建立一套以职场的劳动者保护为中心、雇主承担责任的法律体系。
将性骚扰定性为性别歧视并建立起政府公权利介入、雇主承担责任的法律体系具有很多优越性，笔者在前面第四章有过详细的论述。美国的反性骚扰法律体系具有很多优点，所以世界各国争相仿效，从内心来讲，笔者也愿意中国在性别歧视范畴来给性骚扰定性，并建立一套反性骚扰的行政机构。但如本文第一章所述，麦金侬提出性骚扰概念时将其定性为性别歧视，是有特殊历史背景的，同时也是在美国当时的法律框架内，寻找到了最有利于救济受害人的方式。中国的公平法律体系不完整，更没有完整的反歧视法律体系，就算制定一两部公平就业法或反歧视法，也难以解决与现有法律体系配套问题，因为中国没有判例法，没有性别歧视之诉。且当今在美国的理论界和司法界，对性骚扰定性为性别歧视的非议越来越多，我们不应重复别人走过的老路，应该在侵权法范畴建立起有中国特色的反性骚扰法律体系。
有学者认为以美国为代表的国家的反性骚扰立法模式是以劳动法制度为中心的职场保护主义模式。[126]这种观点不正确，美国的反性骚扰法律体系是建立在反歧视法和两性就业平等法的基础上，性骚扰的本质是性别歧视而不是劳动权利的侵害。我国很多人认为在劳动法规中移植美国性骚扰的概念就可以建立起反性骚扰法律体系是十分幼稚的，移植美国性骚扰法律体系需要的不是劳动法而是反歧视法和两性就业平等法，而我国缺乏这样的法律体系。正如笔者在本文第四章所述，我们难以将性骚扰定性为性别歧视，而应在民事侵权范畴解决目前所面临的性骚扰问题。
第三节 性骚扰是否该受刑事制裁
在性骚扰立法之前，搞清楚性骚扰行为所属法律关系的性质是必要的。在一般人看来，性骚扰行为本身就是介于道德和法律之间，最多属于民事侵权，与刑事犯罪似乎不相干。虽然有人提出要解决目前日益严重的性骚扰问题，应对骚扰者实行刑事制裁。[127]但哪些行为属于刑事犯罪范畴没有论述，多数人还难以接受把性骚扰看作犯罪。
在世界各国，把某些性骚扰行为定为刑事犯罪的国家不多，我们也没有必要将性骚扰行为定性为刑事犯罪。但一般性骚扰行为不构成犯罪不排除部分性质严重的性骚扰行为可以从性骚扰概念中分离出来，作为一项罪名施以刑罚，这类行为中争议最大的是交换利益型性骚扰。在台湾，该类行为应否规定为独立犯罪存在不同见解。反对者认为：性骚扰之被害人已能得到民事救济，不须再将加害人加以定罪。赞成者则认为：性骚扰不仅对于被害的个别妇女造成伤害，对于妇女全体，加害人之雇主、社会整体均造成伤害，因为性骚扰之发生率极高，也降低工作场所之士气及生产力而使雇主受到损害，且因性骚扰问题普遍而严重，影响妇女在工作场所、教育场所及其它场所可以发挥之功能，使国家社会之整体经济受到影响而造成损害，故有定罪之必要，再者，虽然民事责任可以对于被害人事后赔偿其所受之损害，但刑事责任却能对于尚未发生之伤害发生吓阻犯罪之效果，也能鼓励被害人在受到威胁时挺身对抗，使国家得以对于加害人课以刑责，故刑事责任与民事责任可以相辅相成，各自发挥功能。此外，难以证明及很少执行固然可以作为是否制定法律之考虑因素，但不能作为决定性之理由，许多法律诸如勒索罪、贿赂罪等也有相同之举证困难问题，但不影响其成为重要之法规。至于现有刑事法规所规定之某些犯罪类型（如勒索罪、恐吓罪、教唆罪、性侵害罪、骚扰罪等）固然可以涵盖一些性骚扰之行为，但不能涵盖全部，故有将交换利益之性骚扰规定为独立犯罪条文之必要。[128]
台湾《性骚扰防治法（草案）》的起草者高凤仙是主张把交换利益型性骚扰规定为刑事犯罪的。他指出：美国有些州已在刑事法规中明文处罚性骚扰行为，如达拉威州对于性骚扰行为即定有刑事犯罪条文。除美国之外，其它国家对于性骚扰也有独立之处罚条文，例如，法国于一九九二年制定法律，将性骚扰明定犯罪行为，亦即，依其刑法第二章第二百二十二条及第二百二十三条规定，对于他人滥用权势以命令或职位施以强暴或胁迫而获取性利益者，得处一年有期徙刑及科以法郎十万元罚金。[129]因此，如能针对交换利益之性骚扰制定独立之刑事处罚条文，明定性勒索罪，不仅能将犯罪行为之涵盖范围扩大及于现行刑事法规所谓处罚之性骚扰行为，且能宣示性勒索系社会所不容许之犯罪行为，使我国人民正视性勒索对于个人及社会所造成之伤害。[130]
笔者赞同高凤仙的观点，在我国公有制占主导地位，企业法人和行政机关官员权力过大的现实条件下，完全有必要对那些频频将“黑手”伸向美貌下属的上司色狼施以刑罚，这不仅因为他们利用权力侵犯另一方人身权利，还因为这种侵害让受害者面临要饭碗还是要尊严的艰难选择，使受害者难以反抗，身心受到极大摧残却无处诉说。或许有人认为，我国已有强奸罪，性勒索的受害人完全可以强奸控告侵害者，没有必要增加这一罪名。但仔细分析强奸与性勒索的特征，会发现这两个行为大不相同。（1）主体不同，强奸罪的主体大多是男子，性勒索的主体可以是女性，如深圳的女公安局长；（2）行为方式不同，强奸大多以暴力或暴力相威胁，性勒索则不表现为暴力，而是以工作、薪水、晋级等利益相威胁，达到对受害人精神强制的目的，在强奸背后的是暴力，在性勒索背后的是权力；（3）受害人的后果不同，强奸罪对受害人的伤害是一时的肉体和精神上的双重伤害，被性勒索者主要表现为精神伤害，且表现为长期持久的精神伤害，由于一方手中拥有权力，一方反抗的结果可能是丢掉饭碗，导致受害人敢怒不敢言，有时侵害人还动用手中的权力给受害人以小恩小惠，损害的是国家或集体利益；（4）强奸是一时性的突发行为，性勒索则是经常性的行为，有人曾经被勒索十年。这种行为违背一方（通常是妇女）的意志，损害国家和集体利益，具有社会危害性，具有犯罪的本质特征，受害者精神受到强制，又不能以强奸罪予以处罚，可考虑给予这种性骚扰行为给予刑事制裁。
性勒索属于一方利用权力侵犯另一方人身权利的行为，对受害人危害极大，有必要予以刑事制裁。国外还有一种“间接性骚扰”，就是雇主或上司对接受其性要求的女性给予特别照顾，从而与其他受雇者之间产生差别待遇，如果以两性工作平等法范畴给这类行为定性，这种因性而获得的差别待遇，显而易见构成性骚扰即间接性骚扰，但在侵权法范畴给性骚扰下定义就出现了难题，这种行为并没有受害者，双方都乐意这种行为，如果是私有企业无非给其他员工带来一些差别待遇，如果是国有企业，这种“性徇私”行为中，一方在获取“性利益”的同时，给一方带来的好处可能是晋级、涨工资、发奖金、给住房。损害的是国家的利益，对这种行为，民事侵权根本无法归置。因此，笔者建议，对这种双方乐意的“性徇私”行为，由于它侵害的是国家利益或集体利益，具有极大的社会危害性，应该考虑用刑事制裁手段予以规范。对于接受性利益的一方，可定性受贿罪，对于主动提供性服务的一方，可定性行贿罪。从侵权法的角度看，性勒索属于性骚扰范畴，性徇私则明显不是。因此，更有必要对这种危害社会的行为予以刑法的归置。
第四节 性骚扰立法的法律基础
要进行性骚扰立法要审视现有的法律体系，在现有法律框架内找到可以解决性骚扰问题的法律依据，但找遍我国所有的法律也找不出性骚扰的概念，目前性骚扰立法所面临的主要问题有：第一，现有性骚扰案例是按照一般民事侵权行为进行审理，忽视了性骚扰作为特殊民事侵权行为的特征；其次，我国现行法律、法规中均未涉及工作环境中的性骚扰问题，也没有雇主承担责任的法律依据；第三，性骚扰的法律定义和判断标准没有确立，使性骚扰难以成为法律概念而只是任人解释的社会学概念。
性骚扰立法首先不能回避的是给性骚扰定性。把性骚扰定性为民事侵权目前已被法学界和司法界所认同，笔者在本文第三章中亦有较多的论述。从现有的性骚扰案例看，法院把性骚扰看作是一般民事侵权，且侵犯的是人格权，但具体到是侵犯一般人格权还是具体人格权没有法院的判例，在法学理论界争议很大，以杨立新教授为代表的一些法学家认为应建立民法上的性自主权，作为性骚扰行为所侵犯的具体人格权，并以此建立中国的反性骚扰法律体系。笔者则认为：中国现有法律体系中已有一般人格权即人格尊严权的概念，将人格尊严权进行合理的归置即可解决目前所面临的性骚扰问题，且符合国际上性骚扰概念的发展趋势，没有必要建立所谓的性自主权理论。
笔者坚持认为：性骚扰侵犯的他人的一般人格权即人格尊严权，是因为这一论点在现有法律体系中可以找到法律依据，这些法律规定是：
（一）宪法的原则规定。宪法第38条：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。
（二）民法通则的原则规定。民法通则第101条：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。
（三）单行法的具体规定
1、《残疾人保障法》第3条第2款：残疾人的公民权利和尊严受法律保护。
2、《未成年人保护法》10条第2项：尊重未成年人的人格尊严。
3、《妇女权益保障法》第39条：妇女的名誉权和人格尊严受法律保护。禁止用侮辱、诽谤、宣扬隐私等方式损害妇女的名誉和人格。
4、《消费者权益保障法》第14条：消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。
5、中华人民共和国国防法第五十九条：军人应当受到全社会的尊重。国家采取有效措施保护现役军人的荣誉、人格尊严，对现役军人的婚姻实行特别保护。
6、中华人民共和国执业医师法第二十一条第五项：医师在执业活动中享有人格尊严、人身安全不受侵犯的权利。
（四）司法解释
2001年2月26日最高人民法院审判委员会第1161次会议通过的最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（法释〔2001〕7号）第一条：自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。其第三项即有人格尊严权。
1999年11月29日全国民事案件审判质量工作座谈会纪要（法〔1999〕231号）关于损害赔偿案件的处理问题。在审理损害赔偿案件时，可比照有关类似行政法规规定的原则来确定赔偿标准和范围。对于侵害公民人格权的行为，根据民法通则有关规定的精神，可判令侵权人承担精神损害赔偿金。受保护的人格权利既包括物质性人格权，如生命健康权；也包括精神性人格权，如名誉权、肖像权、名称权等，还包括一般人格权即直接由宪法所确认的人格尊严不受侵犯的权利。
在我国现有法律体系中，对于一般人格权宪法中有原则规定，虽然民法中的规定却存在明显缺陷：（1）没有单独的条文，不能体现人格尊严权即一般人格权对具体人格权的统帅和解释的作用。（2）将人格尊严规定在名誉权条文中明显不当；（3）在民事责任一章没有侵犯人格尊严的法律后果。但最高法院在1999年的司法解释中明确规定了一般人格权受到损害可判令侵权人赔偿精神损害赔偿金。在2001年的司法解释中更是将一般人格权上升到人格尊严权，虽然这一概念并不周全，但毕竟如杨立新教授所说，创立了人格尊严权概念。如果将性骚扰定义为侵犯他人人格尊严权为特征的民事侵权行为，并对性骚扰行为的判断标准、侵权特点、责任性质进行合理归置，完全可以在现有法律框架内解决目前所面临的性骚扰问题，而没有必要创立一个新的具体人格权：性自主权。
第五节 性骚扰的立法体例
关于性骚扰的立法体例的问题，除了极少数国家对性骚扰专门立法之外，大多数国家的反性骚扰法被归于反歧视法、就业机会平等法、劳动法、民法、民事侵权法所提供的保护条款中。
我国性骚扰立法刚刚起步，性骚扰立法面临的最大困惑是缺乏对性骚扰的系统研究，也就缺乏系统的立法规划。有人认为应在修改《妇女权益保障法》中增设性骚扰条款；有人认为可在制定民法典时增设有关性骚扰的条款；还有人认为需要在公司法中增设有关性骚扰的条款；更多人呼吁在劳动法中增设有关性骚扰的条款。这些观点看起来似乎都有道理，但都只针对局部病症开药方，难免走到头痛医头、脚痛医脚的境地。性骚扰现象给法律带来的难题是立案难、定性难、判断标准难、取证难、赔偿难，要解决这么多的难题，在法律上必须有合法的依据，在法理上必须有稳固的基石。在对某一社会现象没有充分研究之前，不应草率地忙于立法，而先应在现有法律体系框架内寻找解决问题的依据。这么多法律中增加反性骚扰的条款，条款之间是否会起冲突？法律之间如何协调？法律的规范性很强，如果不搞清楚各个法律之间的关系和联系，盲目立法带来的会是意想不到的恶果。
笔者认为：反性骚扰法律应该是一个法律体系，一般有两个或两个以上法律部门提供保护，不是在某部法律中增加几个条文就能解决问题，立法之前进行立法规划的研究是十分必要的。世界上绝大多数国家的反性骚扰法属于反歧视或平等权利法的范畴，我们这样的法律体系尚未建立，但我们法律中有民事侵权，有完整的民事侵权法律体系，把性骚扰定性为民事侵权，用现有的民事侵权法律去规范性骚扰行为切实可行。虽然民事侵权制度的着眼点在于补偿受害者而不是惩治侵权人，同时也缺乏雇主承担责任的法律依据，但如果把性骚扰看作是一类特殊的侵权行为，通过其他法律补充，再通过司法解释进行具体界定和完善，我们也能解决目前面临的性骚扰问题。
【作者简介】
张绍明，武汉律师，法律硕士，代理过全国首例性骚扰胜诉案等多件有影响案件，对公司法、侵权法、劳动法有一定的研究，出版过首部系统研究性骚扰问题的法律专著《反击性骚扰》，现担任武汉十余家中外企业常年法律顾问。
【注释】
[114] 新浪观察特约评论员王小枪：《性骚扰是法律问题还是道德问题》，载《新浪观察》//www.sina.com.cn 2002/10/29 15:03.
[115] 《性骚扰立法吓怕良民？专家称立法时机不成熟》，《羊城晚报》2003年7月7日
[116] 新浪—半月谈联合调查：《性骚扰是否亟待立法》。
[117] 《陈癸尊代表建议“性骚扰”须立法惩治》，载《法制日报》，1999年3月6日。
[118] 刘慧铃：《完善妇女权益保障法，增加惩处性骚扰规定》，载《中国妇运》，2004年第9期，第32页。
[119] 作者认为：劳动法第12条：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰的不同而受歧视。该条应成为劳动者享有不受基于性别歧视的性骚扰的权利的基础，使单位承担防止性骚扰的义务。见易菲：《中国性骚扰立法建议》，载《中国律师》，2004年第3期，第65~66页。
[120] 作者认为：应在公司法中增设性骚扰的条款，如规定公司董事会、监事会和公司管理高层有义务对性骚扰问题设立内部检查制度，制定申诉程序，使所有员工都知晓禁止性骚扰的纪律规定，并且在离职原因书中专设“性骚扰”一栏。见李玲、董常青：《关于性骚扰立法的几点思考》，载《人民检察》，2004年第3期。
[121] 见张绍明：《反击性骚扰》，第81~86页，《司法解释：解决当今性骚扰问题的最佳途径》，中国检察出版社，2003年11月第1版。
[122] 《反“性骚扰”有望首次写进法律》，载《北京晨报》，2005年3月4日。
[123] 练洪洋：《禁止性骚扰不能只入》，载《妇女权益保障法》，红网2005年2月5日。
[124] 《谨防禁止性骚扰成纸上谈兵》，浙江在线新闻网站www.zjol.com.cn ，2005年03月07日。
[125] 见杨立新、张国宏：《论构建以私法权利保护为中心的性骚扰法律规制体系》，载《福建师范大学学报》（哲学社会科学版），2005年第1期，第16页。
[126] 周曙：《性骚扰的终结者——刑事制裁》，中国律师网，2002年07月26日。
[14] 高凤仙：《性骚扰防治法之立法问题探究》，载《万国法律》，民国八十八年六月第105期。
[127] Beverley H. Earle and Gerald A. Madek, An International ,第ers,第ective on Sexual Harassment Law, 12 Law and Inequality 80(1993).
[128] 高凤仙：《性骚扰防治法之立法问题探究》，载《万国法律》，民国八十八年六月第105期。
[129] Beverley H. Earle and Gerald A. Madek, An International ,第ers,第ective on Sexual Harassment Law, 12 Law and Inequality 80(1993).
[130] 高凤仙：《性骚扰防治法之立法问题探究》，载《万国法律》，民国八十八年六月第105期。
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