第一节  性骚扰立法的规划   　　从民事侵权来规范性骚扰行为，首先得给性骚扰下定义，它侵犯了受害者的什么权利？目前有代表的观点有两种，一是以杨立新教授为代表的侵犯具体人格权即性权利说，一是以笔者为代表的一般人格权即人格尊严说，尽管侵权客体有争议，但在民事侵权范畴规范性骚扰行为大家有基本共识。   　　妇女权益保护法中增加反性骚扰的内容，立法程序已经启动。性骚扰是否该写在妇女权益保障法，目前还有很多争议。反对性骚扰写入妇女权益法的人认为：性骚扰不仅表现为男性对女性的骚扰，也表现为女性对男性的骚扰，作为一部保护妇女权益的特别法，难以担当反性骚扰的重任，同时，该法的“软法”色彩让它不具有可操作性。笔者认为，作为性骚扰立法的开始，作为一部保护女性权益的特别法，它所能起的作用是有限的，但它表明了一种态度：即中国反性骚扰的姿态。这是反性骚扰立法的第一步。在笔者写作本文的过程中，该法的修订工作已经完成。并在2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上获得通过，修订后的妇女权益保障法在第六章人身权利中增加一条，即第四十条：禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。   　　妇女权益保障法中有关性骚扰的条款不具备可操作性，我们要做的第二步，是在劳动法规中吸收美国性骚扰概念中的雇主责任制，确定雇主承担民事责任的法律依据。加拿大的联邦劳动法规定，所有雇员“有权在雇佣中免受性骚扰”，我国劳动法中也应该增加类似这样的禁止性条款。除了有禁止工作场所性骚扰的法律条款，还应有雇主对发生在工作场所的性骚扰承担民事责任的规定，为雇主责任提供法律依据。   　　反性骚扰法律体系中最重要的一步即第三步就是出台司法解释，对性骚扰行为定义，确定性骚扰是一种特殊民事侵权行为，该行为特点在：侵犯的是人格权（具体人格权还是一般人格权可以讨论），损害后果以精神损害为主，针对性骚扰的侵权特点，要求受害人和加害人合理承担举证责任。对发生在工作场所的性骚扰行为，可以依据劳动法的规定要求雇主承担民事责任。雇主承担民事责任的形式可以参照美国的做法，雇主或者他的代理人如果利用权利地位侵犯雇员，即发生回报型性骚扰，承担无过错责任；对同事之间或敌对工作环境型性骚扰，雇主承担过错推定责任，即雇主如果有防止性骚扰发生的规章制度并明确对所有员工进行培训，有完善的投诉部门和处理机制，员工受到性骚扰能及时得到帮助和救济。雇主履行了以上抗辩义务，可以不承担民事责任，否则依过错推定原则推定雇主应承担民事责任。   　　美国反性骚扰法律体系中最有特色的是雇主责任，我们如果在劳动法中确立雇主责任，在司法解释中对雇主承担责任的方式进行界定，可以起到同样的效果，让雇主意识到不阻止工作场所性骚扰行为，最终吃亏的是自己，他会像国外很多公司一样，对员工进行反性骚扰知识培训、宣讲公司的反性骚扰制度，及时制止可能发生的性骚扰行为。由于我们把性骚扰定位在民事侵权，性骚扰行为也就不限于工作场所，之所以对工作场所的性骚扰进行特殊保护，要求雇主承担责任，是因为劳动关系具有从属性，在权利面前、在饭碗面前，受害者个人往往难以反抗，这需要有法律的特殊关爱。   　　第二节  劳动法中雇主责任制的建立   　　美国反性骚扰法律体系中最有特色的是雇主责任，在侵权法体系建立反性骚扰法律制度，能否借鉴美国的雇主责任呢？如果可以引进，是规定在民法、行政法规还是规定在劳动法中呢？   　　雇主责任显然不适合在民法范畴确立，在劳动法中建立雇主责任仍存在以下不足：   　　1、对发生在公共场所的性骚扰行为无为能力，公共场所性骚扰的责任承担者仍然是侵权人，这导致了我国对性骚扰行为在民法范畴出现分别规制的现象；   　　2、劳动法仅适用于企业和个体经济组织，对行政机关、事业单位发生的性骚扰行为难以规范；   　　3、在劳动法中确立雇主责任增加了用人单位的负担，会导致用人单位为规避法律责任而少招甚至不招女性职工，对保护妇女权益反而不利。   　　虽然在劳动法中确立雇主责任存在这些问题，但雇主责任的确立只能在劳动法中加以规定，从长远利益看，雇主责任使得用人单位重视工作场所性骚扰的预防，以保持良好的工作环境和人际关系，对提高工作效率有利。同时，建立雇主责任的目的在于督促用人单位建立规章制度和预防机制以防止性骚扰的发生而不是为了惩罚用人单位，从这一角度讲，雇主责任的建立完全有必要。   　　要确立用人雇主责任，首先必须将防止工作场所性骚扰作为用人单位的法定义务，在劳动法中进行明确规定，作为雇主承担法律责任的基础。该规定宜粗不宜细，至于承担雇主责任的条件、方式、抗辩理由等应在有关司法解释中加以规定。   　　笔者认为，在劳动法中对性骚扰进行规定宜在总则、促进就业、法律责任三章中增加或修改条文，不宜在女工和未成年工特殊保护或劳动安全卫生章节中增加条文，因为劳动法中的反性骚扰条款不应含有性别概念，性骚扰也不属于劳动安全范畴。当前，很多人认为劳动法规范性骚扰就是把性骚扰规定写进劳动合同，有人认为集体合同中写入禁止性骚扰条款就更好。笔者不同意这种看法，诚然，在劳动法第十九条劳动合同应当具备的条款中增加防止性骚扰，在劳动法第三十三条企业职工与企业签订集体合同中在增加禁止工作场所性骚扰的条款对性骚扰行为有一定的防止作用，但远远达不到禁止工作场所性骚扰行为发生的效果。因为劳动合同的可协商性决定它不是用人单位的法定义务，同时劳动法第三十三条所规定的集体合同内容是可以协商，那些以为在劳动合同增加一些有关性骚扰的条文便可以防止工作场所性骚扰的发生不但不现实，由于劳动合同的仲裁先置程序，会让劳动者感觉比现在的性骚扰官司还难打，很难真正维护劳动者的权益。   　　按照笔者的设想，劳动法中对性骚扰进行立法包括可以在劳动法总则第三条劳动者已经拥有的七项权利基础上明确规定；劳动者享有免受工作场所性骚扰的权利，解决受害者寻求法律帮助的依据。有权利还应有用人单位的义务，这一条应规定在哪一章节比较合理？笔者认为，写在促进就业一章比较合理，性骚扰不但对被骚扰者造成伤害，对企业也存在危害，用人单位有义务防止这种行为的发生，在该章中增加一条，用人单位应制定规章制度和建立完善的投诉、处理机制以预防工作场所性骚扰的发生。同时，在法律责任一章中增加对发生在工作场所的性骚扰，用人单位如果不能证明已采取有效的预防措施和投诉处理机制，亦应承担赔偿责任，对经常发生性骚扰的用人单位，可予以行政处罚的规定。   　　第三节  司法解释：解决性骚扰问题的最佳途径   　　笔者认为：法律要解决当前所面临的性骚扰问题，不是匆忙立法，也不是急于修订现有法律，而是由最高人民法院出台一部关于性骚扰问题的司法解释。   　　为什么说解决法律所面临的性骚扰难题最佳途径是出台司法解释而不是立法或修订现有法律。   　　（一）反性骚扰立法在理论上和技术上条件都不成熟。修订《妇女权益保障法》的呼声虽高，但它的弊端也显而易见，就算在《妇女权益保障法》中增加了有关“性骚扰”的条款，那也只是原则性的规定，解决不了与现有的民事侵权法、诉讼法等相关法规配套问题。   　　（二）最高法院的司法解释是我国的法律渊源之一，它具有单行法或部门法所不能比拟的灵活性、可操作性、调整法律关系范围广泛等特点，最适合解决理论上尚未完全定论而法律又不得不面对的社会问题。   　　（三）司法解释既可指导当前的司法实践，又为今后的立法提供可供参考的案例，积累理论和实践中的经验。   　　（四）我国以司法解释方式解决法律面临的精神损害赔偿问题就是一个成功的先例。同性骚扰一样，精神损害赔偿最初也是找不到法律依据，但大量精神损害事实的存在法律又不得不正视，经过理论探讨和司法实践，最高法院出台了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，虽然我国没有《精神损害赔偿法》，这一司法解释同样很好地解决了法律所面临的精神损害赔偿问题。   　　美国性骚扰法律体系的建立是专家学者提出学说，法院以判例形式突破，政府部门平等就业机会委员会呼应，从而逐步建立起来的。我国判例不具有法律效力，但司法解释具有法律效力，我们可以充分利用司法解释的功能解决面临的性骚扰法律难题。   　　当前由最高法院出台司法解释解决法律所面临的性骚扰问题有没有法律依据呢？有。依据《宪法》第38条：公民的人格尊严不受侵犯。《民法通则》第101条：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严权受法律保护。侵犯人格尊严的方式不限于侮辱和诽谤，在他人明确拒绝的情况下仍然实施性骚扰行为，应该是对他人人格尊严的一种侵犯。侮辱或诽谤他人是侵犯他人人格的一种方式，对他人实施性骚扰行为同样是侵犯他人人格的一种方式。如果从法律角度阐述性骚扰行为是对他人人格尊严的一种侵犯，并对这一特殊民事侵权行为作出相应的规定，目前性骚扰案件所面临的很多难点问题都可以得到解决。   　　第四节  司法解释中应规定哪些内容   　　如果说以司法解释的形式是当前解决性骚扰面临的法律问题最好的选择，司法解释中需要对那些问题作出明确的规定呢？   　　（一）应明确规定性骚扰的性质，即性骚扰是一种以侵犯他人人格尊严权为特点的民事侵权行为，侵犯他人人格尊严权的方式不仅包括侮辱、诽谤还包括性骚扰。   　　（二）在法院受理民事案件的案由中增加侵犯人格尊严权这一案由，解决性骚扰目前面临的立案难，使各种性骚扰侵权都能够进入司法程序，体现法律对性骚扰的关注：性骚扰是一个法律问题而不仅仅是一个道德问题。   　　（三）由于性骚扰以侵犯人格尊严权为主要特征，其损害结果主要是造成受害人精神上的痛苦，因此，法律上应明确性骚扰民事侵权所应承担的责任主要是精神损害赔偿责任。针对目前性骚扰案件存在的“赔偿难”问题，在性骚扰损害后果的判断上采用“合理人标准”，只要依一般正常人的客观标准，该行为可能使受害人遭受心理或生理上的伤害，即符合性骚扰行为所要求之后果要件。除了确立性骚扰行为损害后果的“合理人”判断标准外，还确立这种损害后果的性质为受害人“人格利益”的损失而不是精神痛苦的赔偿，以“合理人标准”判断受害人存在“人格利益”的损失，骚扰者就应承担损害赔偿责任。   　　（四）针对性骚扰案件存在的取证难，制定特殊的举证责任转移规则。   　　（五）判定性骚扰侵权事实是否成立，除了要有证据证明骚扰者实施过骚扰行为之外，还应有受害者明确对这种骚扰行为“不欢迎”的证据，以防止有人滥用诉权，侵犯他人的名誉权。   　　性骚扰与一般民事侵权行为有很多的不同，在呼吁性骚扰立法的同时，还有很多人在呼吁对性骚扰实行举证责任倒置、呼吁对性骚扰侵权人实行惩罚性赔偿，这实际上有些矫枉过正。举证责任倒置要求侵权人“自证无罪”，会导致“想告谁就告谁”违背民法的一般原则，惩罚性赔偿除了《消法》中有规定外还其他法律还从未有过这方面的规定，这些问题不但与公民的切身利益密切相关，还涉及到法律原则，不是一时冲动就可以立法。当前，性骚扰在法律上所面临的难题是立案难、定性难、判断标准难、取证难、赔偿难，如果对这些特殊问题作出合理的解释，无须立法通过司法解释也能解决目前所面临的性骚扰问题。   　　第五节  中国性骚扰问题的法律解决   　　假如由最高法院出台司法解释，司法解释将性骚扰定位于民事侵权行为，定性为以侵犯他人人格尊严权为主要特征的民事侵权行为，并根据对这种侵权的特点规定相应的法律规定，性骚扰目前所面临的所有难题都会迎刃而解。   　　（一）它为法院立案找到了案由   　　起诉难是性骚扰面临的最大的难题，法院的门都进不了法律救济更是无从谈起，法律明确规定性骚扰侵犯了他人的人格尊严权，性骚扰受害者就不会为找不到案由进不了法院的门而发愁，法院也不会因无案由而难以立案而拒公民于法律保护之外。   　　（二）它有利于法院依法判案，维护当事人的合法权益   　　法院认定某一行为是否构成民事侵权要靠证据，侵权的性质不同，对证据的要求也不一样。一些特殊的民事侵权适用举证责任倒置，将性骚扰界定为特殊的民事侵权行为，将它定位于侵犯人格尊严权，在证据的要求上也应有它的特点，因为是否侵犯了自己的人格尊严属受害者主观范畴，从证据角度看，不能根据受害者的主观感受去认定他人是否侵权。性骚扰侵权是否成立有两个标准，一是骚扰者实施了与性有关的骚扰行为，二是受害者明确地对这些行为说过“不”，即受害者明确地表示不欢迎这种行为。即便骚扰者有某种场合受害人“同意”的证明，有他们之间平时关系很融洽的证明，也不应免除其骚扰行为所依法应承担的民事侵权责任。因为从人格权的特征来看，一时的同意不能构成以后随便侵犯他人人格的理由，平常两人关系好也不能成为侵犯他人人格尊严的免责条件。   　　（三）它为受害人请求精神损害赔偿提供了法律依据   　　按照一般的民事侵权理论，要想获得损害赔偿，先得拿出受到损害的证据。物质损害的证据相对而言比较容易找到，损害大小也容易确定。精神损害的程度如何证明呢？法院一般要看病历、医院收费单，如果受害者没有去医院，即便她终日泪流满面，即便她因别人的骚扰弄得家人误会夫妻反目，也可能因为拿不出损害证据无法得到赔偿，对那些遭受他人几年甚至十几年骚扰的受害人而言，她们可能整天甚至终生都生活在恐怖的阴影之中，会因性骚扰而背上恶名蒙受一生的不白之冤，这种痛苦和伤害难道是几张病历几张收费单所能证明了的？法律难道因为受害者拿不出受伤害证据而不予救济？   　　侵犯人格尊严权引起的主要是精神损害，审理性骚扰侵权案件应弱化损害结果证据，不能因为受害人没有拿出身体受到伤害的证据就不给予司法救济，对那些行为显著轻微没有造成损害的侵权行为，哪怕是判令侵权人赔礼道歉也表明了法律对其侵权行为予以否定的明确态度。人格权损害主要表现为精神损害，人格尊严权更是如此。确立性骚扰是侵犯人格尊严权，就为受害人请求精神损害提供了法律依据。根据骚扰人实施骚扰行为的手段、方式、场合、次数、持续时间长短等，结合给受害人造成伤害的程度，法院就能判令骚扰人给予一定的精神损害赔偿，而不是根据受害人提供的身体受损害的证据才判定其获得赔偿。   　　（四）有利于应对性骚扰案件中出现的取证难   　　取证难是目前性骚扰案件在诉讼过程中面临的最大难题。鉴于性骚扰行为具有隐蔽性、突发性的特点，一些人认为要取得性骚扰的证据几乎不可能，对性骚扰案件应看作特殊民事侵权。从侵犯人格权角度看，要别人证明自己侵犯了他人的人格尊严权，在法理上也说不过去。但受害人的确面临着举证不能的窘境，解决这一问题采用举证责任转移比采用举证责任倒置更为妥当。   　　现有案例中西安首例性骚扰案最为典型。当事人有证据证明她曾在领导的办公室大声叱喝过领导的性骚扰行为，外面也有人清楚地听到了这些话语，但法院认为证人没有进门，不能认定领导办公室里的人就是领导。领导办公室的门紧锁，员工能破门而入吗？如果法律针对性骚扰侵权的特点，采用证据转移规则，领导应证明当天那个时刻他绝对不在办公室，否则应承担侵权责任。   　　全国首例“性骚扰”胜诉案法院以侵害名誉权为案由立案，以侵害人格权作出判决，说明法律实践中逐渐认识到“性骚扰”是以侵害人格权，准确的说是以侵害人格尊严权为主要特征的民事侵权行为。   　　人格尊严权在法律上有依据，如果我们明确公民享有人格尊严权，公民不但在受到侮辱、诽谤时可以寻求法律保护，在遭受“性骚扰”侵害时同样寻求法律保护。那么“性骚扰”案件只不过是一类普通的民事侵权案件，会有更多的人勇于拿起法律武器维护自己的权益、维护自己的人格尊严。   　　法律应该关注性骚扰，要让骚扰他人的骚扰者明白：在文明社会，不尊重他人人格尊严要付出代价。法律也应给那些受害女性一个理由，当她们面对性骚扰侵害之时，她们可以理直气壮地说：住手，不许侵犯我的人格尊严！   　　性骚扰是人类社会发展过程中所产生的一种社会现象 ，其产生是有深刻的人性基础和社会历史原因的。它并非现代社会的特有物，只不过在社会进步、民主意识、权利保护意识增强以及妇女社会地位提高等因素的作用下，人们（尤其是女性）提出了新的权利保护要求 ，从而使这一问题凸显出来。在当今世界上，对妇女的性骚扰和性歧视以及反对针对妇女的性骚扰和性歧视是一种全球现象。目前，保护妇女免受性骚扰和性歧视的立法构成了全球宪政运动的一个组成部分。我国解决性骚扰问题是一个漫长的过程，需要社会各个方面的协调与配合。现阶段我们应该利用现有的法律资源及社会资源，对性骚扰的防治问题给予高度重视 ，力求在现有条件下把性骚扰限制在最低限度内，待各方面条件具备之后，从根本上解决这一社会问题。

【作者简介】
张绍明，武汉律师，法律硕士，代理过全国首例性骚扰胜诉案等多件有影响案件，对公司法、侵权法、劳动法有一定的研究，出版过首部系统研究性骚扰问题的法律专著《反击性骚扰》，现担任武汉十余家中外企业常年法律顾问。

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