马小红：珍惜中国传统法——中国法律史教学和研究的反思（下）
发布日期：2009-05-16 文章来源：互联网
（三）其它的研究方法
1、法学的方法。
杨鸿烈认为“哲理的研究法，即对于中国历代学者所有关于法律的思想抽出其特色，分为派别许多，如法家自管仲、子产起以至商鞅、韩非诸人；儒家自孔子起以至孟子、荀子、贾谊、董仲舒、班固、仲长统、桓宽，魏徵、陈子昂、韩愈、柳宗元、吕温、白居易、司马光、李靓、王安石、欧阳修、朱熹、邱濬、方孝孺、顾炎武、王夫之、黄宗羲……诸人。这种研究法的长处在对于一学派的思想渊源——其互相发明递为蜕变和大派里所含支派应时分化的痕迹容易说明，其缺点即在时代隔断”。24可见，法学的研究方法于法律思想史研究中的运用，主要是要因此探究“法”在中国文化中的定义和内涵，不同的学术流派和思想家关于法的起源、性质、作用、模式及有关立法、司法的主张。所以杨鸿烈著的《中国法律思想史》时，唯在春秋战国“儒墨道法诸家对立时代”一章“采用此法”。
从法学的研究对象来说，法学的研究分为理论法学和应用法学两大部分。理论法学关注法的概念、原理、体系、发展规律等问题。理论法学更注重法的目的和理想，更多地阐释法“应该”是什么。而应用法学则关注法的实践性，其更关注法律规范形成的社会背景和实际效果，更注重法在社会发展的过程中实际的状况。关于法律思想史的研究，应该是两者的综合：既要实事求是地阐述历史上不同学派和著名思想家关于法的主张，又要对这些主张在当时社会中所起的作用和历史影响给予分析和评价。比如，近代的宪政思想。我们要梳理的是西方宪政思想的主体内容究竟是什么？其传入中国后，在理论上有什么变异？在中国近代的宪政实践中其产生的作用和影响是什么？
在此，我想对本教材的下编内容做一点说明。本教材下编的内容如前已述，是按当前法学学科体系划分章节的。这也是本教材最为着力之处，同时也是一个尝试。但需要说明的是，本教材的这种编写体例并不是以古附会现今，更不是认为早在中国的古代思想家、政治家就有了宪政思想、民法理念等等。相反，笔者认为中国古代法是一个有机的体系，我们不应该用现代的学科分类和语境去割裂古代法。笔者曾认为：
“随着时间的推移，古代法的解体，人们对古代法原貌的认识日益模糊，加之研究者对国学的疏远，把握传统文化与古代法成为愈来愈困难的事情。三十年代有学者将中国古代法分为‘刑法总则’、‘刑法分则’、‘民法总则’、‘民法分则’，而我们今天的一些教材和专著更是将古代法分为‘民法’、‘刑法’、‘经济法’、‘行政法’等等，用现代法的分类分割古代法，用古代法的某些资料附会现代法的内容或作为现代法的渊源在今日的学界已经蔚然成风。其实当我们费力地从浩瀚的史籍中归纳出所谓的中国古代的民法、经济法、行政法时，法的古今比较已经误入了歧途。完全可以说我们教授给学生和读者的是一个被现代法的‘语境’和‘体系’阉割了的根本就不曾存在过的‘中国古代法’。另一方面，一些研究者认为中国古代法的产生发展匪夷所思，他们用现代法的标准去要求古代法，认为古代法的规则、体系、精神与现代法格格不入，传统法的观念尽为现代法发展的阻碍。许多人甚至将现实中一些不尽如人意的地方，如法律制定的不完善、法律执行中的误差、司法中的腐败等等，归咎于中国古代法的传统不如西方优秀。其实，在我们批判古代法的一些‘缺陷’时，存在着这样一些问题：一是由于古代法完全解体，而关于中国传统法整体的研究成果又十分匮乏，有机统一的古代法被机械地分割为制度、思想等条条块块，失去了‘原貌’。所以我们认为的古代法的‘缺陷’也许是子虚乌有的。是我们不能全面地了解古代法而产生的片面之见。二是我们所感到的古代法的一些缺陷是相对今日的标准而言的。它对于生活于古代社会的人们而言或许根本就不存在。就如同我们现在无法指责古代社会没有现代工业、现代技术和网络一样。”25
现在，笔者仍然坚持这一研究方法的主张，因为只有如此，我们才能摆脱“比较法”研究
中的“陷阱”。本教材下编之所以采用现代法学体系分类作为章节，是以近代以来法律变革作为立足点的，其目的在于整合传统的资源，寻找传统现代化的机缘，为现代法律的发达寻找传统的平台和动力，而不是以现代流行的法律思想去机械地割裂古人的思想及评价古人或证明中国古人的“先见之明”。因此，下编每一章节的撰写，作者都花费了很大的心血，首先是交代确定有关思想的源流和特征；再言其思想在中国社会中的演变；再寻找中国传统法律思想中可以与之相对应的思想、观念。我们希望通过我们的努力，能将对传统的被动接受、不自觉的演化变为主动的发掘和自觉的利导。
2、比较的方法。
用比较的方法研究中国法律思想史，也可划入“比较法研究”的范畴。比较法是20世纪下半叶兴起的一种研究方法，可以分为微观的比较和宏观的比较，《简明不列颠百科全书》对“微观比较法研究”和“宏观比较法研究”的解释如下：
“前者的目的在于分析同一法系的各种法律。通过观察其分歧点，决定其是否合理，对别国的法律创新是否有价值。而宏观的比较方法则首先是研究彼此差别很大的法律兼制度，深入了解研究者不熟悉的制度及思想。微观学者的主要任务在于搜集资料，比如美国的50个州各有自己的制定法和普通法，就需要加以搜集和比较。宏观学者则不同，他在比较时必须按照新的标准去思维。比如，如果他是西方人，他就必须认识到，在远东，一个正直的人是不上法院打官司的，而且他不承认有主观方面的权利；反之，公民的行为，是受祖传的礼仪约束的。”26
比较法研究的优势在于可以拓展学术视野，借鉴历史的或其它国家地区不同法系的经验，以完善自我。但应该说明的是不同种类的法的形成自有其必然性和合理性，其很难简单地以“优劣”、“好坏”、“进步、落后”之来评判。打一个浅显的比喻：中国的茶叶与西方的咖啡，其优劣就无从论起。因为这两种饮料各有特色，而且适合不同人不同情况下的口味。应该提醒读者的是，目前的比较法研究，尤其是宏观的比较法研究，往往容易导致判断标准的简单化。两个或多个不同种类的法的比较，必取所谓“先进”一方为标准，另一方或几方则常常难免被冠以“落后”、“不文明”等帽子而玉石俱焚，或在比较中失去自我而变的非驴非马。笔者发现以往的比较法研究存在严重的缺陷：其主要表现于以西方法的模式为准则脱离中国历史文化背景，苛责中国传统法的简陋。比如，脱离了历史发展背景，苛责中国古代缺少“法学家”或“法学家阶层”；指责中国传统法律思想中没有“人权”观念等等。这种以西方社会为衡量标尺的研究，在研究之始已经“预设”了西方法的“优势”，其结论也自然是将西方法中有，而中国法中无的，视为中国法的缺陷；而将中国法中有，西方法中无的，视为中国法的烦琐、保守、落后之证。
此外，在古代法律思想与现代法律思想的比较中，我们也面临着尴尬。由于从文化背景、语境到法的体系、特征等各方面，中国古代法与现代法有很大的差异，因此中国传统文化中定义的“法”与现代人们对法的理解更无法完全吻合。如果我们机械地用现代的法律观念去一一对应历史上的法律主张，就难免割裂历史和曲解传统法律文化中的精华。我们对历史就难以作到尽其可能地客观研究和评价。尤为值得注意的是：古代社会与现代社会的差异随着时间的推移愈来愈大，这使得我们对古代法的“原貌”的整体认识越来越困难。如果不注重基本事实，只是想当然地将近代中国的落后推委于古人或归罪于“文化”，我们就会在比较中失去自我，找不到发展的方向。
笔者发现19世纪末至20世纪初的一些法史学家比较中西法的异同，尤其是论证传统法的特征往往能一语中的，不乏真知灼见，直到现在我们读来也不感到过时，并在研究中仍时时征引。如主持清末修律的清廷大臣沈家本以为中西法“道理自在天壤，说道真确处，古今中外归于一，不必左右袒也。”中西法的道理是“大抵中说多出于经验，西学多本于学理。不明学理，则经验者无以会其通；不习经验，则学理亦无从证其是。经验与学理，正两相需也。”27再看程树德作于1926年的《九朝律考》对中国古代“律”历代相袭的精辟概括：“九章之律，出于李悝《法经》，而《法经》则本于诸国刑典，其源最古。春秋时齐有管子七法，楚有仆区法、茆门法，晋有刑书刑鼎，郑有刑书竹刑，其见于记载者如此。商君有言，不观时俗，不察国本，则其法立而民乱。自汉以后，沿唐及宋，迄于元明，虽代有增损，而无敢轻议成规者，诚以其适国本，便民俗也。”28这种对古代法体系、道理的言简意赅的论述，缘于对古代法及产生古代法的文化的透彻理解。19世纪末至20世纪初，中国古代法虽处在解体之中，但对当时人来说“古代”并不陌生，古代法作为一个完整的体系仍然存在，其为研究者的比较研究提供了准确的对象。受国学熏陶的学者对古代法与传统的把握并不困难，目前对我们而言，比较研究中的最大困难之处，恰恰是古人最习以为常的习俗、规范、制度和观念。
虽然比较的研究方法容易而且已经导致了研究中的许多失误，但自近代以来在许多研究领域“比较”的研究已然不可或阙的。法律思想的研究也是如此。20世纪对中国法史界影响颇深的研究方法有二：一为比较法学研究、一为社会法学研究。20世纪三十年代孙晓楼在《法律教育》一书中谈到研究方法时，格外设章论述“社会学之重要”、“比较法学讲座之重要”。29我们要注意的是二十世纪中国学界，尤其是中国法史学界的比较研究，往往取西方标准，论中国的短长，“拾彼之长，补我之短”；“谋法律改善，免外人得所藉口”；“创制新法”等30几乎为二十世纪整个一个世纪比较法研究之主要目的。这种取他山之玉的做法当然是中国法律改革的必然途径，但如今我们应该反省的是在比较研究中是否因为过于注重现实的目的，而于学术的角度则有所亏欠。于学术而言，比较法研究的方法首先应该是了解不同地区法的不同特点及人们对法的不同观念，“比如，如果他是西方人，他就必须认识到，在远东，一个正直的人是不上法院打官司的，而且他不承认有主观方面的权利；反之，公民的行为，是受祖传的礼仪约束的。”31在了解的基础上，取长补短只是其目的之一，更重要的、也是二十世纪以来被我们所忽视的目的：是通过比较的研究来探索不同环境中法的不同发展规律及最佳的发展途径。
3、社会学的方法
《简明不列颠百科全书》对“社会学”的定义是：“人类行为科学的一个分支学科。旨在探索人与人之间的社会关系及人与人和群体与群体之间的相互交往和相互影响的原因和结果。社会学研究人们因相互交往而产生的风俗、结构、制度以及形成和削弱这些风俗、结构和制度的力量；研究参与群体和组织对于人们的行为和性格所产生的影响。社会学还阐述人类社会的基本性质，研究保持社会延续和引起变迁的各种过程。”32社会学研究方法注重对社会实际状况的调查、归纳及统计。用社会学的研究方法研究“法”，形成了“社会学法学派”。《中国大百科全书·法学卷》这样介绍了“社会学法学派”：“具有下列的一个或两个特征：①以社会学观点和方法研究法，认为法是一种社会现象，强调法对社会生活中的作用或效果以及各种社会因素对法的影响；②认为法或法学不应象19世纪那样仅强调个人权利和自由，而应强调社会利益和‘法的社会化’。”“20世纪社会学法学派代表人的出发点也有出入，例如埃利希的出发点是划分国家执行的法（实在法）和社会生活中实际存在的‘活的法’，庞德就不承认这种划分。”33
源于西方社会学法学派对中国法学界的影响可谓深远而广泛。美国社会学法学派的重要人物庞德34在1935年和1936年两次访华，1946年7月至1948年11月间应邀担任国民政府司法行政部和教育部顾问。庞德对中国传统法中的“伦理习惯”和“道德思想”赞赏有加，1947年11月5日庞德在中国司法行政检讨会议的大会报告中言：“如果现代的法官适用法典时必须使法典与人民之生活相接近的话，那么他须接近的应该是人民的高尚道德标准。而不是低的道德标准。所以一种发达的法律系统中必含有一种理想的成分（ideal element）。这种成分乃是法官和法学教授心目中对于人民高度道德的生活的一种传统及牢固的印象。在希腊文中，ideal之原意为印象和图画（Picture）。这种印象所假定的文明社会生活之合理的期望，及这种印象所认为法律规范应臻之境地。这种理想的成分足以左右法律推理出发点之选择，法院裁判时对于法律之解释以及标准之适用。中国以往有一套由传统的道德哲学所形成的伦理习惯。这可以说是一个有利之点。这种伦理的习惯，可以对于社会关系的调整及人民行动之正常化，提供一个可靠的理想基础。无论如何这种情形在历史上不乏先例，中世纪之神学的道德哲学曾长期发生此项作用，清教徒的革命理想在美国法的形成时期及整个19世纪也曾发生同样的作用。这种伦理的思想确是法律秩序的堡垒，这种思想的衰落已驱使西方的法律制度走向混乱之途。所以如果为了时髦而放弃固有的、坚强的道德传统思想，代以外国输入的思想，那将铸成一个重大的错误。”35
20世纪中国法律史方面的社会学研究也颇有成果。三十年代陶希圣在北京大学法学院讲述中国政治思想史及在北平高等法院作专题讲演时，通过社会状况的考察，对中华法系的构成和发展提出了独到的见解：“认定秦汉律是法家的法，隋唐律是儒家的法；中国法系原是这两个法系衔接合成。”36陶希圣考察中国古代法制的角度是社会，尤其是“学说”对法所产生的影响。1944年瞿同祖著《中国法律与中国社会》37，考察了中国古代法律对社会的影响并利用了大量的案例讨论古代法条的实效问题，是一部备受学界推崇的用社会学法学派的方法研究中国传统法律的代表著。具体到中国法律思想史的研究，法社会学的研究方法可以使我们深入到社会大众法观念的研究领域，在关注社会主导法律思想的同时，也关注一些非主流，甚至是反主流的法律主张。并探索法律观念与法律制度及社会之间的互动关系。然而，运用社会学的方法研究中国法律思想史的成果目前还不多见，但这也正是未来学界大有可为之处。
三、学习和研究中国法律思想史的意义
中国法律思想史对一般的读者来说，兴趣本身就是一种意义。如果通过对本教材的阅读，读者感受到了中国法律思想的深沉博大，并有所感悟，得到了学习的乐趣，这就是学科的意义和价值。
而对从事法律工作的“法律人”来说，在中国这个具有浓厚历史氛围的国度中，了解历史，了解传统法律在现实中的作用和影响，可以说不可或缺。因为任何一个民族和国家的法律都凝结着民族的传统文化和精神。如果只关注现行的法规、法条及法律程序，法律人充其量只是制度的工具。只有在深刻地理解了法律背后的精神时，法律的宗旨在法律执行时才会得以充分的体现。法律才能真正达到维护正义的目的。因此，从立法来说，立法指导思想的确立远比对一些法规、法条的加加减减重要。唐律若不是将“礼”的精神注入到律典之中，就很难成为后世立法修律者的圭臬。同样，若裁断判决只是机械地套用法律条文，法官充其量只能称为“法吏”；若不心存宽厚正义，只以官司的输赢为目的，律师也妄称为“师”，只能算为“讼棍”。过去学界一直认为在中国法律思想的发展中，先秦法家注重法的规范、强制作用，而儒家则轻视法律，其实这是一种不准确的解读，与法律的价值取向和社会效果相比，儒家认为法精神所在，决定了法的善恶，所以法律所应该体现的宗旨比法的条文更为重要。从这一角度来看，儒家并不轻法，在中国法律发展中，儒家的贡献是第一位的，因为他们强调“法律人”对法的正确解读和作为“法官”必备的经学修养。这一点，对现实社会中从事法律职业的人来说是应该深思的。
对有志于从事法学，尤其是法律史研究和教育的人来说，法史的研究当然是职业，但其更是职责和事业。我们将会通过严谨的学术研究，在事实的基础上对中国古代法律、传统法律及近代法律的变革作出我们的分析和考察。更为重要的是，我们认为对一个民族和国家来说，传统是不可以也不必要中断的，中国传统法律文化中有大量的可供现代法治发展借鉴的资源，我们不乏形成自己独特的法治模式的历史条件和文化底蕴。“中国法律思想史”的教学和研究应该将这种学术理念传达给学生、传达给社会。
中国法律思想史的研究对象决定了这一专业的特点。虽然有关历史的研究——包括一切非实用性的理论研究目前尚未走出“低谷”期，但其发展前景并不悲观。由于历史，其中包括中国法律思想史的研究有着其它专业无法取代的功能，它的存在与发展是不言而喻的。而且，社会愈走向文明，人们对传统的兴趣就会愈加浓郁，愈是民族性强的东西，就愈能走向世界，这是发展的规律所决定的。
中国法律思想史以“述往事”为主，理论性又极强，与现实瞬息万变的社会显得有些脱节。因此很多人误认为这是一种“无的放矢”的研究，是没有多少价值的“清谈”。其实，除对不同人群所具有的特定意义外，中国法律思想史作为一门学科，还具有以下意义：
首先，中国法律思想史是学术性极强的专业。学术的目的在于追求真理。因此作为一门学科，其学术性愈强，科学性也就愈大，内容体系也就相对成熟。中国法律思想的教学与研究以恢复历史客观真实、总结历史发展规律为目的，学科的基本内容不受其它因素干扰，许多定论，不会随现实生活的变化而改变，这也是中国法律思想史教材及专业内容相对稳定的原因所在。又由于中国古代法律思想史涉猎广泛，内容丰富，其可以多角度地考察问题，避免了社会科学分工日细而造成的学术观点狭窄片面的缺憾。它有利于加强读者和学生的综合分析问题、考察问题的能力，有利于培养学生严谨的治学作风，提高学生的文化素质。
其次，中国法律思想史并不是一门空谈学术的课程，其对现实具有借鉴价值。中国是一个历史悠久，传统气息浓厚的国度，生于斯，长于斯的每一个人无不打上传统的印记。马克思在《路易 波拿巴的雾月十八日》中提醒人们：“人们创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。一切已死的先辈们的传统，象梦魔一样纠缠着活人的头脑。”不了解历史，就无法把握现实。历史的经验告诉人们，现实的发展既不可能完全背离传统，也不必要完全抛弃传统。传统是历史发展的惰性力，与传统过分对立的改革往往会被传统所具有的惰性力所粉碎。同样，现实法制如果不对传统法律进行科学的甄别，也难免误入歧途。不了解中国传统法律的思想基础，对五千年传统法律观的演化进程及其影响不进行全面系统的研究，“建设具有中国特色的社会主义法制”、“依法治国，建设社会主义的法治国家”都会成为空话。中国法律思想史的研究有利于引导人们对现行法律建设的种种问题进行深层次的思考，使人们避免在“传统化”与“非传统化”的选择中间徘徊不定或持偏激的态度。
第三，自近代始，一论及法律、法学、法律思想，人们言必称希腊、罗马。当人们用西方价值观来衡量中国古代文明时，常常感到这也不是，那也不足。中国古代法律思想史将告诉人们：中国传统法律有糟粕，亦有精华。春秋战国时的学术繁荣毫不逊色于古希腊、罗马。儒家的人治思想与西方亚里士多德的贤人政治并驾齐驱。法家的“法治”体系独具特色，“缘法而治”的思想对今天的法制仍有借鉴意义。中国传统法律体系，较西方更加注意感化的作用，注意道德的束缚，因而形成“综合治理”的思想，这种极富有“人情味”的社会治理手段现已为其他国家的法学研究者所推崇。中国传统的礼教观、伦理道德观及法律须与社会发展相协调的观点已受到国内外学者的重视。尽管传统有着消极的一面，但传统中毕竟凝聚着民族的精华，放弃或抛弃传统的民族，是没有希望的民族。
第四，对中国古代法律思想史的研究有利于传统法观念的改造。重礼轻法，重德轻刑是中国社会长期存在的观念。中国传统学术以经学为主，视刑名律法为“俗学”，士大夫及文人学者自视清高，鄙薄致用之学，因而耻于谈法。乾嘉学派对古籍的研究造诣颇深唯独不言法。这种“祖尚玄虚，律令科条，委之胥吏”38 的风气造成了中国古代社会法学的枯萎衰败。由于法学的不发达，造成人们法律观的狭窄。在帝王眼中，法律是治人之具；在大臣眼中，法律是规矩、权衡与绳墨；在普通的百姓眼中，法律是棍棒、刑具与监狱。因此，中国古代可以说是一个重法制，而轻法学的社会。但是，应该注意的是我们不能因为传统对现实的消极影响而否定传统的合理性，如果历史地考察问题，中国古代社会法学的缺陷，法观念的狭隘在当时的历史文化背景下有其必然性。1995年在完成《中国古代社会的法律观》的写作时，我有一个很深的感触，写在该书的“后记”中：
“中国传统文化融会贯通，传统法律是整个传统文化的一个有机成分。而中国传统文化的突出特点即是整体的和谐与局部的缺陷。用今人的眼光去评判分析传统文化的某一部分，都会给人以缺憾的感觉，如宗教、哲学、科技、法律等。但若将这些有缺憾的个体放到或融合到整个传统文化中去加以考察，它们所处的地位却又恰如其分。局部的缺陷换来了整体的和谐，这也许可以称之为‘合理的缺陷’。就单纯的法律传统而言，许多人在刚接触到它的时候，不免大失所望。认为中国传统法律与西方古希腊、罗马相比确实大为逊色。但若将传统法律置于中国古文明的背景中，将礼乐政刑作综合的研究，则不难发现中国传统法律完全可以以其独到之处与古希腊、罗马相媲美。”39
所以我们应该认识到传统法对现代社会的不适应，也应该认识到传统法在历史上所曾有过的积极作用及在现实社会中它可以起到的制约和推动作用。只有如此，我们才能清醒地认识到所谓法治的建设、法观念的更新等等都不是独立的，它无法“超前”进行而是必须与社会整体发展相协调。只有熟知传统才有可能改造传统，如果不顾忌传统的客观约束力、不注意社会整体发展的水平、对传统法观念进行强行改造，即使法学可以一时成为“显学”，人们的法观念会产生一时的变化，但终究难免不落个“邯郸学步”或“非驴非马”的结局。
珍惜我们的传统法，因为珍惜是复兴的前提；因为一个国家和民族的法律发展无法离开传统的平台；因为传统法的改造成功之日，就是具有中国特色的法治实现之时。
还是引用两位“中国法律思想史”研究的开创者的话来结束对“中国法律思想史”学习和研究价值的论证，并作为本文的结束。
百余年前，梁启超便疾呼：
“我之法系，其最足以自豪于世界也！”“研究我国之法理学非我国学者所当有事，抑亦全世界学者所予有事也。”40
半个多世纪前，杨鸿烈告诫人们：
“要想彻底了解所谓世界五大法系之一的中国法系的内容，最先的急务即在要懂得贯通整个‘中国法系’的思想。”41
