无论我们是欣喜、还是忧虑，但不可否认中国的法治事业正在进步。我们可以看到，从广度到深度，从法的虚无主义到法制社会，再到建立法治社会，人们开始对法治抱有极大热情。法律规则的制定方兴未艾。正如有学者认为：“我们正处在一个热衷于受规则约束的司法制度时期”。[1]

　　回顾近年立法制定工作，我们可以惊奇的看到，中国法治化进程的快节奏，有法可依的春天到来，公民的权利义务开始有章可寻。然而纸面上应然的法律与生活中实然的法律依然大相径庭。在宪法、在刑法、在民事方面公民的权利依然不能得到完全的保障，依然遭到践踏。我们已有的法律意识开始质疑我们自己，我们真正享有什么？现实生活实例让我们不得不考量这个问题。例如：银行与借贷方（住房）按揭贷款的签署和执行。

　　银行按揭贷款合同，是指依照相关法律和银行的具体规定，银行和借贷方履行完相关手续，并按照银行的要求签署了格式性条款，双方承诺都要遵守的协议。这是很完美的程序，在20年前这是无法想象的。法律的相对完备，人们包括法人、机关普遍开始具有法律意识，公民权利在法律中显现，人们对法治抱有极大的热情，规则在人们心中占有重要而光荣的地位。一切都是如此和谐，公我们开始庆幸时逢好时光。当然有权利就有义务，没有免费的午餐。我们还的付利息，这是天经地义的事。并且依照法律规定，如在合同执行期间遇有国家调整价格，依照调整后的价格执行。顺理成章在合同执行过程中，如遇有国家调高贷款利息价格，原合同的付息费用相应调高。这是银行的法律依据，银行有理由而且很“蛮横”的提高利率，借款人“严格”遵守。依据这种天经地义我想提出几个问题：（1）借款人和银行之间是不是平等的民事主体；（2）借款人能否同样享受法律赋予的权利；（3）谁来保护权利。

　　（1） 从契约自由的角度看，合同是平等民事主体之间签署的，以权利义务为内容的协议。从大家现今的法律常识来看，如果权利义务双方不是平等的民事主体地位，那么该合同就不为民事合同关系，这已是不言自明的。现在来看银行与贷款人是否为平等的主体关系。这个问题提出从形式看似乎毫无意义，但从实际操作分析确有提出的必要。依照我国相关法律规定，合同双方在执行合同期间如有重大内容的变更（如遇国家调整价格，依照调整后的价格执行），必须通知对方当事人协商变更执行，也就是平等主体之间必须合意。如：银行贷款利息的调整——提高，这是法律规定，双方无可争议。银行有法律依据，有理由提高、调高执行中的利息，贷款人必须接受。但银行在执行中对于利息的调高并未与对方当事人协商、通知。也许银行认为他是一家机构，针对不特定的贷款人，而且国家也以银行的名义在媒体等地方公布，再具体通知实在麻烦，对方当事人执行就可以了。假如允许这样的情况存在，那么各种法律都以对外公布，何必在针对不特定人签署那么多单个协议？可以认为银行的行为恰是忽视了他是与不特定贷款人都是平等的主体关系。况且每个人的贷款数额、还贷期限都不同，相应的利息调整的额度是不同的，提高利息你可以有理由不同对方协商，但交多少贷款人总有受通知的权利。而恰恰“平等”对方主体连这点权利都享受不上，似乎在银行眼里给你贷款就不错了。现今在国际金融大环境的影响下，银行体制改革正在加紧进行，准备迎接挑战。但我们是否有理由怀疑，这种改革往往总是形式大于内容，“人文关怀”只是标签，实质仍是旧体制的“阴魂不散”。银行与对方当事人始终不能成为真正平等主体关系。忘确了不是银行养活了众人而是众人养活了银行的道理，而似乎错了位。我们是否可以这样认为，少一点形式“关怀”让公民真正享受到应有法律赋予的权利，严格遵守法律，让公民真正享有平等主体地位才是革新的意义之一。

　　（2）主体的平等地位没有真正得到保障，那么法律赋予公民的权利是否得到真正的享有？依照民事法律规定：（1）在合同执行期间遇国家调整价格——提高或降低，依照调整后的价格执行。（2）在合同签署时，如一方提供的是格式条款，如发生争议，就发生争议的内容需要解释时，应倾向于非提供格式条款方。但笔者通过了解得知的事实是：银行与借贷方在合同执行期间，如遇贷款利息下调，不执行下调利息，仍执行原合同规定的利息。但遇贷款利息上调则执行上调利率。此合同的解释权在银行方。我想每一个经历过此事的公民都有一种无奈的心理，郁闷多于抗争，多年来旧体制下的生存方式教会了我们忍受。这样的权利如果被权力方任意解释，也即纸面上的法律操作与现实生活中不一致，那么法治就会被大打折扣；如果制定法和现实法之间很少或经常没有相似之处，则法治不复存在；如果制定法与现实法不一致，则普遍适用性、明确性、可预见性、合理告之及公众可知晓性就得做出牺牲。更可怕的是一个政府既是领导者又是经纪人。我们知道经济、贸易促成国家建立金融体系。当人们对自己的财富感到十分安全时，金融的合法流动旺盛。正是人们对从事贸易赚取钱财感到十分安全，所以人们才敢于投入资本以期获得更多的回报。他们仅仅是在获得方式上冒一点风险而已，因为大家都希望能有好运气。[2]但当在某些体制下国家开办金融体系使金钱和权力成为一个事物的两个方面，国家拥有或能够拥有财富，一但发现哪里还能产生有余金钱，他们会立即把他变为自己的财富，个人就会感到投资的不安全。这也许是现今资本外流的现象为何越演越烈的原因之一。总之，要使公民真正享有权利，使劳动的目的是为了获得更多而不仅仅是为了维持现有的东西，社会才能真正的进步。

　　（3）谁来保护公民的权利？依照现有法律，我们当然可以提起民事诉讼。但目前好象还没有孱弱的公民站出来，这是一种奇怪的现象。我们暂且推定人们还没有权利意识或者权利意识不强；或这种权利保护意识很有可能在自然进化或者时间的推移中消逝了。但当这种冲突成为一种普遍，以自然进化或时间磨逝的方式化解另人痛苦不堪时；冲突越来越普遍，人类的忍耐心越来越差时，权利意识终会形成。只有权利意识形成，冲突才会以相应的方式得到化解。还有别的保护吗？难道没有监督吗？还是没有真正、可实际操作的监督机制。强体是否允许监督他们的行为，这种监督是否可以通过把他们的行为与制定的法律进行对照来实现。但是这种理想是根本不可能实现的，因为从来没有强者会主动对平等发出呼唤的，呼唤的只能是弱者。由此要求平等的之间本无平等，有的只是实力的较量。当然，不可否认在许多法律制度中，法的规定与法的操作也偶尔会出现分歧，这种分歧有时甚至还很严重。但这种现象出现的频率高低不会影响我们对法治失灵这样一个事实的认识。[3]（当然有合法的偏离规则权，当遵循规则会导致弊大于利时）。

　　这种公权力潜在扩大，私权利无形缩小，在沸沸扬扬的彩票事件中进一步体现。这不禁让我们又想起西安“宝马彩票诈骗案”。事件本身已经过去，但更重要的是，包含国家信誉的公信力开始被人们质疑。新疆福彩出现公布中奖号码却无中奖人事件，最大可能不会是个别人的欺诈行为。这再一次证明，利用公授、可以制定规则的权力和私授的任意解释规则的权力，制造一个200年不能中奖的奖项，好象不止是一种不经意的荒唐。其目的和利益着眼点颇另人怀疑，恐怕只是善良的公民无法知晓或理解罢了。

　　如何真正保障弱者的权利，弱者的呼叫实际上是指向谁？指向强者显然毫无意义，很自然弱者会求助于国家——依靠国家的权威来主持公道、制服强者、求的平等的结果[4]。平等只能依靠一种超越平等主体的权威力量才能——这种力量一定比强者更强，且为弱者所拥戴、所推崇。因此，只要国家还在正常运行，当公民权利需要保障时，国家力量就要出现。虽然在这种情况下，法制（法的制度）是第一位的，但现代社会，更应当真正依靠法治。其他是靠不住的，结果只能是混乱，到头来要付出更大的代价。

　　【作者简介】

　　白江，华东政法法学法学硕士，具有十多年的法律工作经验以及扎实的理论功底。现从事于：证券金融类法律等相关工作。

　　【参考文献】

　　[1] 参见凯斯′R′孙斯坦著：《法律推理与政治冲突》，（金朝武 胡爱平 高建勋译）法律出版社2004年1月， P3。

　　[2]参见孟德斯鸠著：《论法的精神》，（孙立坚 孙丕强 樊瑞庆译），陕西人民出版社2001年12月，P380。

　　[3]参见凯斯′R′孙斯坦著：《法律推理与政治冲突》，（金朝武 胡爱平 高建勋译），法律出版社2004年1月， P125-126。

　　[4]参见冯亚东著：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年1月，P63。

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