美国惩罚性赔偿制度研究
发布日期：2004-02-18 文章来源： 互联网
编者提按：不久以前，最高人民法院在一个司法解释中，明确规定了惩罚性损害赔偿，从而引起我国民法学界关于惩罚性损害赔偿是否可以确立为一个制度的讨论。因为这种制度应否确立，直接关系到民事责任的传统目的，即救济补偿的取向是否要做修正。所以，这是一个涉及制度目的和价值取向的重要问题。王利明此文对这种美国固有的制度从历史生成、制度构造、特征意义及操作方法诸方面作了细致深入的探究分析，并在此基础上指出了该制度对我国法律制度的启发意义。所述道理观点如何，足可见仁者智者之功。
惩罚性损害赔偿（punitive damages）也称惩戒性的赔偿（exemplary damages）或报复性的赔偿（ vindictive damages），一般是指由法庭所作出的赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿。[1] 作为一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度，惩罚性赔偿主要在美国法中采用，为美国所固有。[2] 自上个世纪特别是二战以来，该制度在美国产品责任法等领域得到了广泛的运用。按照菲力普（Phillips）的观点，惩罚性赔偿的适用改变了美国侵权法。[3]但同时也引起了很多的争议。
一、惩罚性赔偿的概念和特点
惩罚性的赔偿（punitive damages）， 指判定的损害赔偿金不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚。[4]美国《惩罚性赔偿示范法案》将惩罚性赔偿定义为“给予请求者的仅仅用于惩罚和威慑的金钱”。[5]也有学者认为，应当区分加重赔偿与惩罚性赔偿，惩罚性赔偿的目的在于惩罚与威慑，如果被告人行为恶劣，造成精神损害，就适用加重赔偿而不适用惩罚性赔偿；如果没有精神损害，而被告人的行为需予以制裁，就适用惩罚性赔偿；如果被告的行为既造成精神损害，又需要予以制裁，就要同时适用加重赔偿和惩罚性赔偿。[6]
从根本上说，惩罚性赔偿是为了弥补补偿性损害赔偿适用的不足问题所产生的，两者之间具有密切的联系。一方面，惩罚性赔偿是以补偿性赔偿的存在为前提的，只有符合补偿性赔偿的构成要件才能请求惩罚性赔偿。另一方面，惩罚性赔偿的数额确定与补偿性赔偿也有一定的关系。美国法院常常表示，任何惩罚性赔偿均应限制，使其与填补赔偿额具有某种合理的关联性。[7]这就是所谓的比例性原则（the Ratio Rule）。
与补偿性赔偿相比较，惩罚性损害赔偿具有如下特点：
（一）目的和功能的多样性
关于惩罚性赔偿的功能，学者有各种不同的看法。例如，欧文列举惩罚性赔偿的功能为四项，即惩罚、遏制（deterrence）、使私人协助执法（law enforcement）、补偿。[8]查普曼等人则认为，惩罚性赔偿的功能有三种，即补偿、报应（retribution）和遏制。[9]实质上，惩罚性赔偿的功能主要是补偿和惩罚。通过补偿和惩罚的结合，而产生了遏制等其他功能。在许多案件中，惩罚性赔偿是在补偿性损害赔偿不能有效地保护受害人和制裁不法行为人的情况下所适用的。
应该看到，现代侵权法中侵权责任的惩戒功能有逐渐衰弱的趋势。这主要是因为侵权责任最注重对受害人的补救，而不在于对行为人主观过错的制裁。如果不法行为人因具有足够的财产而对赔偿数额并不在意，则无法预防损害再次发生。所以，一些美国学者如海尔顿等认为，惩罚性赔偿就是采用利益消除的方式，来遏制不法行为。通过判定惩罚性赔偿，使行为人考量成本效益，从利益机制上，对其行为进行遏制。这就形成了一种最优化的遏制方式（optional deterrence）。[10]
（二）注重行为人的主观状态
一般损害赔偿中，行为人的主观恶性一般不会影响其赔偿的实际数额，但这明显不足以对侵权人的行为形成遏制作用。为了发挥侵权行为法的惩戒和预防作用，有必要针对被告恶劣的主观状态来对其施加惩罚性赔偿。美国惩罚性赔偿的运用通常都注重行为人的主观恶意。如果原告证明被告在实施侵权行为时，具有恶意（malice）、实际的明显的事实上的恶意（actual，express or malice－in－fact）、恶劣的动机（bad motive），或被告完全不顾及原告的财产或人身安全，那么就可以考虑适用惩罚性赔偿。[11]美国有14个州甚至明确规定，被告必须具有恶意才能够适用惩罚性赔偿。加州要求更为严格，规定只在不法行为人有胁迫、欺诈等行为和具有恶意的情况下，才能适用惩罚性赔偿。[12]
一些美国学者通过经济分析的方法，表明对行为人主观状态的惩罚也能预防损害发生。如库克（Cooker）通过建立经济模型的方式分析后发现，对于过失侵权的受害人最好进行补偿性赔偿，而惩罚性赔偿应当仅适用于故意侵权行为。这主要是因为对故意侵权行为人的责任适用补偿性赔偿会使加害人侵权行为的成本减少。因此，库克建议惩罚性损害赔偿应成为一种对加害人的额外成本，以阻止加害人的行为。[13]
（三）具有补充补偿性损害赔偿适用不足的功能
惩罚性赔偿的数额要高于甚至大大高于补偿性损害赔偿。在许多情况下，惩罚性赔偿是在实际损害不能准确确定、补偿性赔偿难以补偿受害人损失的情况下适用的。
在某些情况下，如果加害人从不法行为中获得了极大的利益，也应当支付惩罚性赔偿。正如Owen所指出的，惩罚性赔偿运用的原因之一是因为被告从不法行为中获得了利益。[14]惩罚性赔偿的运用也可以形成有效的利益机制，来刺激受害人主张权利，并制止欺诈、生产不合格产品等不法行为。这需要通过惩罚性赔偿来鼓励受害人提起诉讼。[15]在计算惩罚性赔偿数额时，法官和陪审团还要考虑加害人所获得的利益、过错程度、经济能力等因素。如果有足够的经济能力，则可能负担更重的赔偿责任。由此可见，惩罚性赔偿与补偿性赔偿的范围是不同的。
（四）赔偿数额的法定性
惩罚性赔偿的数额大多是由法律法规直接规定的，或者由法律法规对惩罚性赔偿的最高数额作出限制，以防止法官陪审团任意确定惩罚性赔偿金的数额。这与可由当事人事先约定赔偿数额和范围的补偿性赔偿不同，因为惩罚性损害赔偿是对过错行为的制裁，此种责任是对国家的责任。在某些情况下，当事人约定的赔偿数额因超过实际损害的数额而具有某些惩罚性，但这只是对惩罚性违约金的规定，而不能成为惩罚性赔偿。
二、惩罚性赔偿的历史发展
大多数学者认为，英美法中的惩罚性赔偿最初源于1763年英国法官Lord Camden在 Huckle v.Money一案中的判决。[16]早期英国普通法对于非具体损害，例如精神痛苦与情绪受挫，无法以金钱计算，认为不得请求损害赔偿。惩罚性赔偿金制度即在于补其不足。[17]17至18世纪，惩罚性损害赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件。18世纪曾有一个关于惩罚性损害赔偿的著名案件。在该案中，原告是一个医生，与被告发生纠纷，双方准备以枪战解决争议，后被告提议以饮酒和解。被告在原告的酒中加入某种药物，使原告感到非常痛苦，法院判决被告承担惩罚性损害赔偿。可见当时惩罚性损害赔偿在很大程度上具有弥补受害人精神痛苦的作用。至19世纪中叶，惩罚性赔偿已被法院普遍采纳。[18]当时的法官认为这一制度的主要功能是惩罚被告，并对原告作出补偿。
20世纪以来，由于大公司和大企业的蓬勃兴起，其制造的各种不合格商品也对消费者造成了严重的损害。尽管消费者可以通过一般损害赔偿而获得补救，但由于大公司财大气粗，补偿性的赔偿可能难以对其制造和销售不合格甚至危险商品的行为起到遏制作用，这就需要通过惩罚性损害赔偿的办法来保护广大消费者的利益。于是惩罚性损害赔偿逐渐适用于产品责任，同时赔偿的数额也在不断提高。例如，1965年至1984年，在美国旧金山的各法院，惩罚性损害赔偿的数额增加了300％。[19]有学者认为，在过去20年，美国惩罚性赔偿的最大变化就是数额的增加。1976年最高惩罚性赔偿金仅为25万美元，但在1981年的一个案件中陪审员确认的赔偿金竟高达12亿，上诉审确认为350万。[20]尤其是在1993年的TXO Production Corp. v. Alliance Resources Corp.一案中，最高法院大大提高了惩罚性赔偿的数额。本案中的上诉人为TXO石油及天然气生产公司，被上诉人为专门出租石油及天然气权利之公司。上诉人购买被上诉人某地的租赁权，以探勘石油，但被上诉人享有该石油及天然气的权利。 其后上诉人公司声称其拥有该地的权利让渡书，并起诉主张该地所有权已移转于第三人，且认为被上诉人的租赁权不得对抗上诉人。被上诉人乃反诉上诉人希望将该地所有权变更为自己所有，而避免支付500万元到830万元的权利金。法院判决上诉人的权利让渡书无效，陪审团判决上诉人应赔偿1.9万元的补偿性损害赔偿及1000万元的惩罚性赔偿金。最高法院认为此项惩罚性赔偿金是合理的，因为上诉人的诈欺行为若成功，将可获得500万至800万元的不当利益，因此高于实际损害526倍的惩罚性赔偿并不违反正当法律程序所保护的权利。目前在美国，除四个州（Louisiana、 Massachusetts、Nebraska、Washington）未采纳惩罚性赔偿以外，各州都已经采纳了这一制度，惩罚性赔偿已经成为美国法中一项非常牢固的制度。[21]
按照拉施泰德等人的研究，在上个世纪60年代末惩罚性赔偿极少适用于产品责任，自70年代后增长很快，但在80年代中期以后又逐渐下减。[22]其原因可能在于上世纪80年代中期美国掀起的一场对惩罚性损害赔偿的批评运动。许多学者认为，惩罚性赔偿在产品责任中的广泛运用妨碍了经济的自由，对美国经济和科技的发展造成了不良影响。美国司法部在1995年发表的一份研究报告表明，在75个县的762，000个案件中，当事人并没有收到数百万的赔偿，原告胜诉的案件仅一半（超过5万），并且只是在6％的案件中原告关于惩罚性赔偿的请求是成功的，这些案件中也只有10％的赔偿金给了原告。但是学者们的调查结果却并不一致。如Daniels和Martin认为，在80年代初由陪审员裁决的25，627个民事案件中仅 4.9％ 适用了惩罚性赔偿；[23]Abel认为惩罚性赔偿在美国的适用并不是很普遍，大量的案件并没有采用惩罚性赔偿。[24]也有学者认为惩罚性赔偿适用范围是十分广泛的。[25]而Hoffman认为惩罚性赔偿在法官判决的案件中应用并不是很普遍，但在陪审员裁判的案件中应用得很广泛。[26]Posner认为惩罚性赔偿在产品责任领域并未被滥用，因为在172个案件中仅有10个适用了惩罚性赔偿。
法官和陪审团在作出惩罚性赔偿判决时，常常没有被告知要考虑哪些要件和因素，因而使一些判罚缺乏客观性，并受许多学者的强烈批评。近几十年来，美国一些州开始确定惩罚性赔偿判决应当考虑的因素。例如堪萨斯州规定，法官在判定惩罚性赔偿数额时，应当考虑如下因素：在事件发生时，被告不法行为导致严重损害的可能性；被告对于上述可能性的知悉程度；被告因不法行为获得的利益；被告不法行为持续期间，是否故意隐匿其不法行为；被告被发现不法行为后之态度与行为；被告之财务状况；被告因该不法行为所受其他损害赔偿与惩罚的整体吓阻效果，包括被告在类似案件对他人负担之填补性赔偿、惩罚性赔偿，及可能面临的刑事处罚。[27]在美国联邦最高法院1991年审理的一个案件中，最高法院认为，惩罚性赔偿的判决，应当考虑下列因素：1？惩罚性赔偿金与被告行为可能引起的损害或实际发生的损害之间是否合理相关；2？被告行为之非难程度、持续期间；被告是否知悉或者隐藏不法行为以及过去相同行为是否存在及其频率；3？被告不法行为的获利可能性、应否去除该项利益以及是否应使被告承担损害；4？被告之财务状况；5？所有诉讼成本；6？若被告因该不法行为受有刑事处罚时，应减轻赔偿；7？若被告因该不法行为受有其他民事赔偿责任，惩罚性赔偿金应减低。[28]由此可见，美国法上的惩罚性赔偿的适用标准也在不断完善。
在美国，惩罚性赔偿主要适用于违约还是侵权案件？对此，看法也不一样。根据美国学者Phillips的调查，“自从在 Fleet v. Hollenkamp ［52 Ky. 175， 13 B. Mon. 219 （1852）］一案中对产品责任实行惩罚性赔偿以来，在过去20年大量的惩罚性赔偿主要发生在产品责任案件中。”[29]美国司法部的研究表明惩罚性赔偿主要适用于合同案件。其在合同领域中的适用是侵权案件的3倍。在惩罚性赔偿的26.8亿美元中，与侵权有关的雇佣案件占50％。[30]在80年代几乎1／3的适用惩罚性赔偿的案件是商业合同。[31]美国80年代以后，大部分惩罚性赔偿都针对合同责任，尤其针对保险契约之保险人恶意地拒绝支付保险费；雇佣合同中的雇用人恶意解雇；原告与被告之间具有某种从属关系，而被告滥用其对原告的支配和影响力（如雇主利用其支配地位而侵害其雇员的权利），等等。无论如何，惩罚性赔偿的运用对美国法律的影响是重大的。它尤为明显地改变了美国侵权法。[32]
需要指出的是，美国许多法案，如著名的《谢尔曼法案》和《克莱顿法案》等都有关于惩罚性赔偿的规定。美国保护消费者方面的立法如联邦消费者信用保护法、职业安全与健康法等也规定了惩罚性损害赔偿。[33]美国的惩罚性赔偿制度对大陆法国家的学理和判例也不无影响。
三、惩罚性赔偿的功能
传统民法认为，损害赔偿的功能在于填补受害人的损害。惩罚性赔偿制度的产生和发展没有否认传统的补偿性赔偿制度的合理性，只是在一般损害赔偿制度之外发展了一种例外的赔偿制度。一般认为惩罚性赔偿具有如下三方面的功能：[34]
（一）补偿功能
惩罚性赔偿必须要符合补偿性赔偿的构成要件，才能够向法院提出请求。惩罚性赔偿常常是在补偿性赔偿制度不能对受害人提供充分的补救的情况下而适用的，可见惩罚性赔偿具有补偿功能。具体来说：
1.精神损害赔偿中计算损害的非准确性和困难性 在侵权的情况下，受害人可能遭受一定的精神损害，然而精神损害的赔偿很难确定一个明确的标准，因此在许多情况下采用惩罚性赔偿来替代精神损害赔偿是必要的。它使法官和陪审团作出裁判时具有更明确的标准（如按照与补偿性赔偿的比例作出惩罚性赔偿）。早期的普通法采用惩罚性赔偿，主要就是因为受害人遭受了精神痛苦、情感伤害等无形的损害。[35]这就表明，美国法中惩罚性赔偿的运用确与替代精神损害赔偿有关。
2.人身伤害赔偿中计算损害的困难性 在许多情况下人身伤害的损失是很难证明的。例如受害人可能遭受的内在生理机能的损害。而惩罚性赔偿可以给受害人在人身受到伤害的情况下提供必要的补救。英国著名法官布瑞特（Bret）认为，伤害总是导致这样的结果，即“他们并不应根据全面赔偿原则对金钱损害而给当事人以满额的赔偿，他们所考虑的是应根据具体情况而进行公平赔偿。”[36]
3.费用赔偿的必要性 受害人提起诉讼以后，所支付的各种费用，特别是与诉讼有关的费用，只有通过惩罚性赔偿才能补救。[37]某些法院认为惩罚性赔偿适用的目的是为了使原告遭受的损失获得完全的补偿。[38]
惩罚性赔偿主要适用于侵权案件，但美国一些合同案件中也适用惩罚性赔偿。在合同案件中适用惩罚性赔偿明显具有补偿损害的功能，因为违约损害赔偿能够使非违约方获得在合同完全履行情况下的各种利益。但是法律对违约造成的许多损害的赔偿是有严格限制的，如违约造成的精神损害和人身伤害一般不能得到赔偿。
（二）制裁功能
惩罚性赔偿主要针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用，过错是惩罚的重要根据。惩罚性赔偿就是要对故意或恶意的不法行为实施惩罚，这种惩罚与补偿性损害赔偿所体现的制裁作用有所不同。它通过给不法行为人强加更重的经济负担，使其承担超过被害人实际损失以外的赔偿来制裁不法行为。对不法行为人来说，补偿其故意行为所致的损害如同一项交易，只要付出一定的补偿性赔偿，即可任意为民事违法行为，这将使不法行为人特别是富人享有太大的损害他人的权利，[39]只有通过惩罚性赔偿才能使被告刻骨铭心，从而达到制裁的效果。[40]
（三）遏制功能
遏制是对惩罚性赔偿合理性的传统解释。[41]遏制可以分为一般的遏制（general deterrence）和特别的遏制（specific deterrence）。所谓一般的遏制，是指对加害人以及社会一般人能够产生遏制作用。所谓特别遏制，是指对加害人本身的威吓作用。许多学者特别强调惩罚性赔偿的一般遏制功能。正如 David Partlett指出的，遏制与单个人的责任没有联系，遏制是指确定一个样板，使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。[42]也有人认为惩罚性赔偿的目的在于惩罚过去的过错行为（past wrongs），并“以此作为一个样板遏制未来的过错行为（exemplifying them in order to deter future wrongs）”，因此“惩罚性”这个词有时也用“示范性（exemplary）”一词来代替，这就概括了惩罚性赔偿的两项功能，即制裁和遏制。制裁只是手段，遏制才是真正的目的。
关于惩罚性赔偿遏制功能的合理性，学者曾经有许多的论述。例如，有学者从道德伦理角度论述其合理性，也有学者从社会正义角度阐述其合理性，而波斯纳等人则从经济效率的角度解释了其合理性。我认为，惩罚性赔偿的遏制功能是重要的。从经济学的观点来看，惩罚性赔偿通过给不法行为人增加经济上的负担使其为自己的不法行为付出一定的代价，这就可以促使行为人采取较为安全的措施以防止损害的发生或者将事故发生的危险降到最低的程度。[43]许多学者认为，惩罚性赔偿对滥用权力的大公司是“强制性的教训”。[44]在某些情况下，受害人获得赔偿的数额与其因提起诉讼而花费的时间和精力极不相称，从而不能在利益上形成一种使受害人提起诉讼的激励机制。通过惩罚性赔偿就可以鼓励受害人为获得赔偿金而提起诉讼以揭露不法行为并对不法行为予以遏制，[45]这也有利于阻吓未来潜在的危险和不法行为。
四、惩罚性赔偿责任的构成要件
在美国，惩罚性赔偿责任的构成要件一般包括如下几项：
（一）主观要件
既然惩罚性赔偿是针对那些恶意的、在道德上具有可非难性的行为而实施的，因此，只有在那些行为人主观过错较为严重的情况下，才能适用惩罚性赔偿。根据一些美国判例，只有行为人的行为是故意的、恶意的，或具有严重疏忽行为、明显不考虑他人的安全和重大过失的行为，[46]知道或意识到损害的高度危险行为时，[47]行为人才应当承担惩罚性赔偿的责任。具体来说惩罚性赔偿责任的主观要件包括以下几种：
1.故意 即明知自己的行为会发生损害他人的后果而故意为之，或者放任结果的发生。早期的美国法院经常对一些故意损害他人尊严，伤害他人或者恃强凌弱侵害他人权益，对妇女施以攻击、强奸和性骚扰等行为，适用惩罚性赔偿。近几十年来，美国许多法院在判定惩罚性赔偿时，也注重故意的要件，如故意殴打他人，无正当的理由拘留购物者，故意欺诈他人，无故在公共场合恶毒辱骂他人，故意殴打他人。在一些判决中，法官常常认为惩罚性赔偿责任的责任人应具有故意（intent、willful and wanton）、有意识的不考虑（conscious disregard）或深思熟虑且明知（deliberate and knowledgeable）地去从事一项行为，而该行为必然造成损害或对造成损害具有高度的可能性。《侵权法重述》［Restatement （Second） of Torts］第 908（2）条规定，在确定惩罚性赔偿时应当考虑被告造成的或有意造成的对原告损害的性质和内容。
2.被告具有恶意（malice）或者具有恶劣的动机 “恶意”一词通常有两种意思，其一，某种事实即坏的愿望、恶毒仇恨、为了害人而害人；其二，描述某一必然造成他人损害的行为，通常侵权法中仅在前一种意义上使用该词。[48]被告具有恶意，首先是指其具有故意，同时也表明被告在动机上是恶劣的。所谓动机恶劣表明被告的动机和目的在道德上具有应受谴责性，在具有恶意的情况下，被告应承担惩罚性赔偿，如在Enright v. Groves 一案，被告攻击原告并过失限制原告自由，法院认为被告轻率地不顾原告权利和感情的行为可推论出被告具有恶劣心态，而判其给付惩罚性赔偿金。在olson v. Riddle 一案中，原告除了租金外，并就被告破坏承租房屋，请求填补和惩罚性赔偿。法院认为恶劣心态不以明示证明为限，也可从有意识地漠视他人权益推论出。美国有14个州明确规定，被告只有具有恶意才能适用惩罚性赔偿。单纯的过失行为，不得判定惩罚性赔偿。
3.毫不关心和不尊重他人的权利 美国有23个州规定，被告不必基于恶意，但须被告有意漠不关心、鲁莽而轻率地不尊重他人权利。[49]有时法官也使用“轻率地或有意识地不顾他人权利（willful， wanton， reckless or with conscious disregard）”的表述。美国国会1982年制定的产品责任法规定，如果有明确的令人信服的（clear and convincing）的证据证明损害是由于毫不顾及（reckless disregard）可能因产品缺陷而造成损害的，应负惩罚性赔偿责任。行为人具有此种心态表明行为人对那些可能因产品遭受损害的人的安全具有一种漠不关心、置之不理的状态。也有一些州的法院认为，如果行为人的行为严重违反注意义务，即推定其轻率地不顾或漠视他人的安全。
4.重大过失（gross negligence） 英美法一般不将过失区分为重大过失、一般过失与轻微过失，但是，在适用惩罚性赔偿时，法官有可能要考虑重大过失问题。重大过失与毫不关心、顾及他人的权利，在过错程度上要更低一些。如果行为人具有重大过失，则可能被视为故意侵权行为，并施加惩罚性赔偿。
不过，关于重大过失是否能够适用惩罚性赔偿，在学理上仍然存在着不同的看法。美国有些州如南卡罗拉、新泽西、佛罗里达等禁止对重大过失（gross negligence）的行为适用惩罚性赔偿。[50]
（二）行为具有不法性和道德上的应受谴责性
由于惩罚性赔偿注重惩罚，所以一般不适用于那些轻微的违反注意义务的行为。惩罚性赔偿针对的是具有不法性和道德上的应受谴责性的行为，如故意欺诈他人而致他人遭受损害，滥用权利，粗暴地捆绑他人，对他人实施暴力行为，实施性骚扰行为，不断对受害人施加严重的损害等。这些行为已经超过了社会容忍的限度，需要通过惩罚性损害赔偿来制裁行为人，并遏制不法行为的发生。
美国学者Rustad也认为惩罚性赔偿针对的是反社会行为，是在刑法难以解决问题时适用的，对一般的过失行为并不适用。最高法院的法官在某些案件中也强调，惩罚性赔偿只有在被告的过错较为严重的情况下才能适用。法官O＇Connor认为惩罚性赔偿在性质上是惩罚性的，但在适用时应区分民事和刑事制裁，惩罚性赔偿应适用于被告过错严重的情况。[51]
（三）造成损害后果
在适用惩罚性赔偿时，受害人必须首先证明已经发生了实际损害，而且这种损害是被告的行为造成的。当然，原告在证明这些损害以后，法院不必再依据损害的事实确定赔偿的范围。美国《侵权法重述》第 908（2）条规定，在确定惩罚性赔偿的数额时，应考虑被告给原告造成的或希望造成的损害的性质和范围。
除上述要件之外，从美国法院判决的许多案件来看，惩罚性赔偿的适用还要考虑如下因素：（1）被告的财产情况、经济条件。（2）赔偿是否对原告实际遭受的损害是合理的。[52]（3）被告过错的性质和影响程度。（4）被告行为对原告的影响、被告与原告的关系。（5）被告的动机及对损害后果的意识程度。（6）被告过错行为的持续程度及被告是否企图隐藏该行为。（7）被告是否从该行为中获利。如果被告已经获利，则惩罚性赔偿的运用是否有助于遏制被告未来的行为、被告是否采取了补救措施或愿意对损害进行公正的补偿。[53]如被告已经获利，赔偿应等于或超过利益以起到遏制作用。[54]（8）原告为避免损失承担的费用。（9）被告是否愿意对损害进行公正的补偿。[55]等等。
五、惩罚性赔偿的数额计算
在20世纪70至90年代，美国惩罚性赔偿适用的总趋势是赔偿数额不断提高。但在大多数案件中，被告是否应承担惩罚性赔偿责任以及应当赔偿多少并没有准确的标准，因此，不少人主张废除惩罚性赔偿制度。[56]赞成惩罚性赔偿制度的学者也认为需要对惩罚性赔偿的数额问题作出一些限制。
20世纪80年代以来，美国不少学者主张对惩罚性赔偿制度实行改革，改革的重点之一是对惩罚性赔偿的数额进行限制。这些建议及已被采用的做法主要有如下几点：
1.确定惩罚性赔偿数额与补偿性赔偿数额的比例关系
惩罚性赔偿数额的确定首先涉及到一个问题，即法官在作出惩罚性赔偿的时候，是否需要首先确定补偿性损害赔偿数额，然后再根据补偿性损害赔偿的比例确定惩罚性赔偿数额。一种观点认为，应当按照所谓的比例性原则（ the Ratio Rule）来确定惩罚性赔偿数额。申言之，惩罚性赔偿数额应当与补偿性损害赔偿数额之间保持某种合理的比例关系，前者不应比后者高出太多；另一种观点认为，惩罚性赔偿适用的目的是为了惩罚严重过错行为，不是为了补偿受害人的损失，因此，惩罚性赔偿的数额与补偿性损害赔偿数额之间，不应也无须保持所谓的适当比例关系。
从美国的判例来看，法院基本上还是采纳了第一种观点。尽管法院已经注意到了惩罚性赔偿与补偿性赔偿金额之间的比例，但某些州认为仍有必要对此作出限制。因此，一些州的立法规定了惩罚性赔偿与补偿性赔偿金额之间的比例关系。如科罗拉多州规定惩罚性赔偿不得超过补偿性赔偿的金额；康乃狄克州规定惩罚性赔偿在产品诉讼中不得超过2倍填补性赔偿金额；印第安那州规定，不得超过补偿性赔偿额的3倍或5万美元。
2.对惩罚性赔偿的最高数额作出限制
为防止法官和陪审团滥用裁量权，美国许多州已开始通过立法来限制惩罚性赔偿的最高数额。主要的立法例有如下几种：一是以补偿性的赔偿金为基数，规定不得超过补偿性赔偿金的若干倍。如佛罗里达州规定，原告如提出明确的证据以证明惩罚性赔偿金额不会过高，则最高金额可以达到填补性赔偿金额的三倍。二是直接规定具体的最高数额。如维吉尼亚州规定，惩罚性赔偿金不得超过35万美元。三是既规定不得超过惩罚性赔偿金的最高数额，也规定以补偿性的赔偿金为基数不得超过补偿性赔偿金的若干倍。例如，德州规定不得超过2倍财产上的损害额或25万美元，加上低于75万美元的非财产上的损害赔偿。[57]
3.对原告获得惩罚性赔偿的限制
惩罚性赔偿表现出了很强的补偿作用。然而，批评者认为完全将惩罚性赔偿交给原告，使原告获得其不应获得的金钱是不公正的，因此应将全部或部分赔偿额交给政府。许多州采纳了此种观点。如尤他州规定，惩罚性赔偿超过2万美元的，其中的50％归州政府财政部门。[58]佛罗里达州规定，惩罚性赔偿的65％归原告，35％归州政府。佐治亚州规定惩罚性赔偿的75％归州政府，其余给原告。伊利诺伊州规定法官有权决定惩罚性赔偿的数额，但全部要上交给州政府。但如果将惩罚性赔偿的数额都归州政府，也有两个问题需要解决：一是惩罚性赔偿的补偿性功能不能充分体现。同时也可能不利于鼓励受害人提出惩罚性赔偿的要求。二是可能会改变州政府的预算。州政府因收入增加，将会增加对司法的补贴，无形中形成对法官和陪审员在作出惩罚性赔偿判决方面的刺激。由于判罚过多或者数额过大，也可能会造成对惩罚性赔偿的滥用。对此，许多学者深感忧虑。[59]
六、惩罚性赔偿制度合理性的争议
关于惩罚性赔偿的合理性问题，在美国的学者之间甚至法官之间历来争论激烈。上个世纪八十年代中期以后，美国掀起了一场对惩罚性损害赔偿的批评运动，并引发了一轮对惩罚性赔偿合理性的讨论。下面介绍一些美国关于惩罚性赔偿合理性的争论内容。
（一）惩罚性赔偿对社会的作用
从性质上看，一般损害赔偿只具有补偿性，实际上是以同等数额的财产购回给他人造成的损害。但是，在贫富差距悬殊的情况下，这种赔偿可能对富人的不法行为不能形成有效的遏制，个别富人甚至毫不考虑其承担赔偿责任的后果而给他人施加损害。在这个意义上说，一般的损害赔偿可能给有钱人提供了一种致他人损害的权利。按照法律经济分析学家的观点，由于作出赔偿相应获得一种损害的权利，因此只有造成损害所承担的费用超过了损害行为为其带来的利益，才能够起到对损害发生的防止作用，对那些富有的人来说更是如此。所以，许多学者主张适用惩罚性损害赔偿，通过发挥其制裁和遏制功能来维护社会秩序。但反对者认为，被告无论财力多寡，其不法行为对社会造成的损害都是一样的。刑法的处罚都不考虑被告的财力，民事赔偿更不应当根据被告的贫富差距而施加不同的责任。这种根据财力作出处罚的方法，也很难体现其遏制作用。例如，由于无论公司大小都不愿意从事高成本的行为，因此无论是对大公司还是对小公司施加惩罚性赔偿，所起的遏制作用都是相同的。[60]
（二）关于惩罚性赔偿的遏制功能
惩罚性赔偿在维护社会秩序方面的功能表现在直接针对主观恶性大的加害人实施惩罚，从而起到遏制不法行为的作用。通过惩罚性赔偿，才能恢复和维护秩序。[61]惩罚性赔偿事实上起到了鼓励个人诉讼的作用，从而使个人基于利益主动维护法律程序、使法律得到有效的实施。有一些学者认为，如果说补偿性赔偿有利于原告，则惩罚性赔偿有利于社会。[62]
但反对者认为，民事责任不应当具有遏制的功能，贯彻遏制功能实际上使得赔偿完全出于社会需要，而不是从损害出发来考虑责任，这会使责任具有不确定性。按照桑斯登等人的看法，既然存在着刑法上的制裁和行政法上的罚款，就不应当采用惩罚性赔偿。遏制功能主要依靠行政责任和刑事责任来完成，不能通过惩罚性赔偿来替代刑事和行政责任。[63]
（三）惩罚性赔偿是否符合正当程序的问题
美国许多学者认为，惩罚性赔偿是违反正当程序的。其理由在于：第一，根据美国宪法第14修正案的规定，剥夺被告的财产应当符合正当的法律程序，但由于惩罚性赔偿的金额多寡完全由陪审团决定，缺乏明确的标准又使被告难以预见，因此它是违反正当程序的。第二，刑事责任具有制裁和遏制的功能，而民事责任主要是补偿，惩罚性赔偿则混淆了这两种界限，发挥了刑事至少是准刑事的功能。同时由于其只适用民事诉讼程序，因此缺乏一套严格的刑事程序对被告予以保护。可以说，惩罚性赔偿的应用规避了刑事程序。[64]第三，在要求被告支付补偿性赔偿后，还要支付惩罚性赔偿，这种对被告的重复制裁方式，严重违反了美国法的正义原则。
但是从美国联邦最高法院的判决来看，并不认为惩罚性赔偿的适用违反正当程序。例如，在Bankers Life ＆ Casualty Co. v.Crenshaw一案中，上诉人保险公司主张，一审法院判决上诉人在2万美元的填补性损害赔偿之外，加上160万美元惩罚性赔偿金，应构成违宪。美国联邦最高法院的多数法官认为并不构成违宪。在1988年的Browning－Ferris Industries of Vermont， Inc.v. Kelco Disposal，Inc. 一案中，上诉人主张，在5万美元的补偿性损害赔偿之外，加上600万美元的惩罚性赔偿显然过高，已违反宪法的正当程序的规定。但联邦最高法院多数法官认为，上诉人援引宪法第14修正案关于正当程序的规定是不恰当的，因此其请求不能支持。在TXO Production Corp.v.Alliance Resourses一案中，惩罚性赔偿数额超出实际损失的526倍，联邦最高法院也不认为违反正当程序。
（四）惩罚性赔偿对经济的影响
赞成采用惩罚性赔偿的学者认为，惩罚性赔偿将会对经济发展起到积极作用。在产品责任中适用惩罚性赔偿，可以有效地提高产品的质量，防止危险产品投入市场损害消费者的安全。在现代社会，发生侵权时，若损害赔偿额太小，大公司往往极易将之计入公司成本，或由责任保险金来支付，侵权行为也必无法制止。只有加大处罚力度，在一般损害赔偿之外，还施以高额的惩罚性赔偿金，才能遏制侵权行为的继续发生。此种情形在美国侵权法中被称为“深口袋”（deep pocket）理论。[65]如在Ford Pinto一案中，福特公司知道Pinto的排气缸是危险的而未改造，法庭判决其承担惩罚性赔偿，以促使其主动纠正和消除危险。[66]因为如果没有惩罚性赔偿，福特公司可能不会主动地改进排气缸的设计，则未来发生更多和更大的事故时，其作出的赔偿不仅更大，且对消费者的危害也更大。据有的学者调查，自此案后，针对福特产品的责任诉讼极大减少。可见，惩罚性损害赔偿的应用有利于提高产品的安全性，增强产品的竞争性。同时由于对外国公司的判罚也很重，其也不会损害美国的利益，例如，日本本田汽车公司生产的超小型汽车因乘客座位部分设计不良，曾被判500万美元的赔偿金。[67]尤其应当看到，在普通法的历史上，惩罚性赔偿可以针对欺诈等行为，而惩罚欺诈和不当阐述，有利于维护社会的秩序，保护交易的安全。
然而，反对适用惩罚性赔偿的学者认为，惩罚性赔偿对经济的发展是弊大于利的，甚至会造成重大损害。表现在：第一，惩罚性赔偿的运用将会给许多企业强加过重的经济负担，甚至可能导致这些企业破产，这对经济的发展没有好处。过高的赔偿数额无疑是判处公司死刑，对小公司尤其如此。还有一些人认为公司会将惩罚转嫁给消费者。[68]第二，惩罚性损害赔偿的遏制作用过大，也会妨碍人们的行为自由，表现在产品责任领域，必然会使生产商不敢开发新产品和新技术，从而影响产业的发展。正如Owen指出的，惩罚性赔偿赔偿极易被滥用，对制造者滥用制裁，将危害新产品的研究和开发。[69]第三，惩罚性赔偿也不能真正解决产品的安全问题。另外，许多产品的缺陷是公司事先不知道的，只有在公司事先知道未来损害的情况下，惩罚性赔偿对其才是有效的。Luban比较分析不同的州，发现没有采用惩罚性赔偿的州并没有明显的安全问题。
（五）对受害人的保护问题
受害人获得的惩罚性赔偿，是否属于不当收入甚至是飞来的横财呢？赞成者认为，一方面，受害人遭受的损失难以用金钱评价。从某种意义上说，惩罚性赔偿使受害人完全得到了其应该获得的赔偿。另一方面，惩罚性赔偿也有助于补偿原告的律师费等费用。还应看到，惩罚性赔偿可以形成一种利益刺激机制，有利于鼓励受害人提起诉讼。波斯纳认为，如果在轻微的刑事案件中，由于补偿性赔偿的数额较小或者难以证明，检察官可能不积极办案，在此情况下，若没有惩罚性赔偿制度，被害人可能会采用私力救济的方法来惩罚加害人。而如果有惩罚性赔偿制度，则受害人可以以民事诉讼的方式使加害人承担惩罚性赔偿，这既避免了私力救济的发生，也有助于社会的安宁。[70]
但反对者认为，实行惩罚性赔偿给被告强加了过重的经济负担，原告得到了意外的财产，实行此种赔偿极大地鼓励了个人诉讼，甚至可能导致滥讼行为，对社会并无益处。惩罚性赔偿是民事案件的补偿和刑事案件的制裁和遏制之间的灰色地带。[71]它在性质上是惩罚而不是赔偿，是在民事诉讼中引进了一种准刑事的制裁。这对被告来说是不公平的。[72]
反对适用惩罚性赔偿制度的学者还提出了如下批评意见：第一，陪审团和法官享有过大的裁量权。由于惩罚性赔偿在适用中缺乏明确的标准，在许多案件中，陪审团不是根据被告的过错以及其行为造成的实际损失来决定是否适用惩罚性赔偿和赔偿多少，而是以被告的财富为标准来决定这一问题，被告财产越多赔得越多，[73]这就导致了惩罚性赔偿在某些案件中被滥用。第二，不利于鼓励当事人之间达成和解。由于惩罚性赔偿给予原告过高的赔偿，原告可能因为对惩罚性赔偿具有强烈的期待，或者认为其完全可以获得惩罚性赔偿，从而不愿意与被告和解。[74]第三，原告以及律师获得了巨额赔偿或大量的律师费。惩罚性赔偿的数额高出实际损失很多，从而使原告获得了意外的横财，这对被告来说是不公平的。在许多情况下，被告可以通过保险而获得赔偿，实际上是由社会公众承担了这些费用。[75]
七、结语
传统民法一般认为，“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，[76]在这种理论下，并无惩罚性赔偿的适用余地。但现代损害赔偿法的发展，尤其是惩罚性赔偿制度的异军突起，与其说是对传统理论的颠覆，不如说是对其的修正。美国惩罚性赔偿制度，至少在如下几个方面对我们有启示：
（一）对于实质正义的维护
罗尔斯认为，实质正义是指制度的正义。形式正义只是一种手段。实际上，形式正义是平等适用于一切主体和一般情况的普遍性规则，而实质正义则只是对具体法律关系中的法律适用主体适用法律应当对象化、特定化、个别化、具体化以及符合特定目的的需求。毫无疑问，一般损害赔偿完全体现了形式正义的要求，在某些情况下也能体现实质正义的要求。然而，一般的损害赔偿在许多情况下不足以弥补受害人的损失，也不能完全体现社会的公平和正义。而惩罚性赔偿制作为一种弥补一般损害的缺陷、实现实质正义的方式、方法，无疑是十分有效的。
（二）对侵权责任遏制功能的重新认识
我国民法理论，普遍认为侵权法的功能主要在于补偿。尽管侵权责任作为一种民事责任也有一定的惩罚性，但这种惩罚主要体现在行为人所承担的责任是其不愿意承担的一种经济负担或者法律强加的一种不利后果，不能充分体现其遏制作用。遏制不法行为主要依靠刑事责任和行政责任。但惩罚性赔偿和罚款、罚金的遏制方式是不同的。它的特点主要表现在：一是此种赔偿是因为违反民事法规而不是因为违反刑法和行政法而发生的。二是此种赔偿是因受害人一方的请求而作出的，且常常是因为补偿性赔偿不足而发生的。三是在大多数州，赔偿金是归属于受害人的，这可以形成对受害人的利益刺激机制。所以，尽管惩罚性赔偿具有与罚款、罚金同样的遏制功能，但它具有自身的特点。由于惩罚性赔偿的运用，使我们重新认识到民法在遏制不法行为方面应当具有的重要功能。由于民事违法行为是违反民事义务给受害人造成损害的行为，其常常未能进入行政和刑事领域，所以有必要通过民事责任的方式来遏制不法行为的发生，以充分保护受害人的合法权益，维护社会生活和经济秩序。而要充分发挥民法的遏制功能，惩罚性赔偿制度的作用是不容忽视的。
（三）惩罚性赔偿在私人协助执法机构执法，完善社会管理机制方面具有重要作用
法律的执行不仅仅是执法机关的事。由于政府获取违法行为相关信息的能力以及其用于监管的资源（人财物）的有限性，因此最好的办法是通过民事责任的方式动员广大的受害人来参与监控，利用民事赔偿的方式来惩治违法行为。惩罚性赔偿就是采用一种利益激励机制，刺激受害人在法院提起诉讼，向加害人主张赔偿。在一般的损害赔偿中，此种利益激励作用就十分有限。一旦采用惩罚性赔偿，就可以形成一股巨大的社会监控力量，甚至可以起到即时监控的作用。这是政府执法所不具有的功能，至少可以弥补行政执法的不足。
（四）由于侵权法与刑法的分离，从而产生了一个中间地带，对于那些虽然不构成犯罪，但是又具有一定程度的社会危害性的行为应当适用惩罚性赔偿
由于民法的方法和刑法的方法的二元分割，使得一些不法行为不能受到法律应有的调整。惩罚性赔偿制度补充了民法、刑法二元分割造成的法律调整“相对空白”，使得各种不法行为人都承担其应负的法律责任，从而实现法律对社会的妥善调整。
惩罚性赔偿制度的产生，体现了国家对损害赔偿这种纯粹的私法关系的干预，它最终追求的是一种实质正义。从我国实际情况来看，在侵权法领域中借鉴美国惩罚性赔偿的制度的经验，在例外情况下规定惩罚性赔偿仍然是必要的。但任何制度的适用都有其特定的范围，惩罚性赔偿制度也不例外。我认为，它仅仅适用于一般的损害赔偿难以适用，或适用一般的损害赔偿会导致不公正的情形，否则会走向事物的反面。尽管惩罚性损害赔偿制度仍然存在着诸多的争议，也还需要不断进行深入细致的研究，但是这一制度正在也必将继续对美国域外其他国家的法律制度产生深远的影响。
