惩罚性赔偿研究
发布日期：2004-05-19 文章来源： 互联网
「内容提要」本文讨论的惩罚性损害赔偿是我国民事立法和民法学中的一项新课题。它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为的多重功能。惩罚性赔偿与补偿性赔偿具有密切联系，在确定赔偿数额时，应使两者保持一种比例关系。惩罚性赔偿主要是在英美法特别是美国法中采用的制度，但可以为中国法律所借鉴。它主要应适用于侵权行为责任而不是合同责任。针对殴打他人而又未构成犯罪的侵权行为而采用惩罚性赔偿是非常必要的。中国的市场经济尚处于发展阶段，因此在产品责任中不宜广泛适用惩罚性赔偿。在某些情况下采用惩罚性赔偿以替代精神损害赔偿的办法是可行的。在合同责任领域，它主要应当适用于《消费者权益保护法》第49条规定的情况。
「关 键 词」惩罚性赔偿、精神损害赔偿、侵权行为责任、消费者保护
惩罚性损害赔偿（punitive damages ）， 也称示范性的赔偿（exemplary damages）或报复性的赔偿（vindictive damages）， 是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿（注：Note，“Exemplary Damages in the Law of Torts”， 70 Harv. L. Rev， 517，517 （1957）， and Huckle v. Money， 95 Eng. Rep. 768（K. B. 1763）。），它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。该制度主要在美国法中采用（注：Malzof V. United States， 112 S.Ct. 711， 715 （1992）。），不过，它的发展不仅对美国法产生了影响，而且对其他英美法国家甚至大陆法国家也产生了某种影响（注： ErnetC. Stiefel： “U. S. Punitive Damage Awards in Germany”， 39 TheAmerican Journal of Comparative Law，1991，p.784.）。一般认为，惩罚性赔偿制度主要应当适用于侵权案件，但在美国法中，这一制度被广泛地应用于合同纠纷， 在许多州甚至主要适用于合同纠纷（注：Timothy J. Phillips， “The Punitive Damage Class Action： ASolution to the problem of Multiple punishment”， 1984 U. Ill.L. Rev. 153.）。惩罚性赔偿在合同关系中的应用， 已经成为合同责任制度发展中值得注意的趋势。鉴于我国合同法中已经规定了惩罚性赔偿制度，许多学者也主张在合同法乃至民法中采纳这一制度（注：参见河山等著《合同法概要》，中国标准出版社1999年版，第134页。）， 因此有必要对该制度进行专门研究。
一、简单的历史概述
关于惩罚性损害赔偿的起源问题，学者存在着不同的看法。有人认为，该制度最早起源于古巴比伦的法律，也有学者认为多倍的赔偿早在两千多年前古希腊、罗马和埃及已采用（注：David R. Levy， Note，“Punitive Damages in Light of TXO Productions Corp. v.Alliance Resources Corp”， 39 St. Louis U. L. J. 409， 412 n.20 （1994）。）。在罗马法中甚至已产生了关于惩罚性赔偿的观点（注：Ausness， Retribution and Deterrence： The Role of PunitiveDamages in Products Liability Litation， 74K y. L. J. 1.2 （1985） . ）。 有人考证， 在中世纪英国已产生惩罚性赔偿制度（注：SeeCoryell v. Colbaugh， 1 N. J. L. 90， 91 （Sup. Ct. 1791）。）， 当时主要适用于欺诈和不当阐述。但大多数学者都认为，英美法中的惩罚性赔偿最初起源于1763年英国法官Lord Camden在Huckle v. Money一案中的判决（注：Wils. K. B. 205， 95 Eng. Rep. 768 （C. P. 1763）。）。在美国则是在1784年的Genay v. Norris 一案中最早确认了这一制度（注：Genay v. Norris， 1 S. C. L. 3， 1 Bay 6 （1784）。）。17世纪至18世纪，惩罚性损害赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件。至19世纪中叶，惩罚性赔偿已被法院普遍采纳（注： David Owen， “Punative Damage in Products LiabilityLitigation”， 74 Mich. L. Rev. 1257 （1976）。）。
自19世纪以来，惩罚性损害赔偿转向制裁和遏制不法行为，而主要并不在于弥补受害人的精神痛苦。惩罚性赔偿不仅适用于侵权案件，也适用于合同案件。本世纪以来，大公司和大企业蓬勃兴起，各种不合格的商品导致对消费者损害的案件也频繁发生，由于大公司财大气粗，对于消费者补偿性的赔偿难以对其为追逐赢利而制造和销售不合格甚至危险商品的行为起到遏制作用，惩罚性损害赔偿遂逐渐适用于产品责任，同时赔偿的数额也不断提高。有学者认为，美国惩罚性赔偿在过去20年的最大变化是数额的增加。1976年最高额仅为25万美元，而在1981年的一个案件中陪审员认定的赔偿额竟高达1.2亿美元，上诉审确认350万美元（注：Grimshaw v. Ford Motor Co.， 119 Cal. App. 3d 757， 174Cal. Rptr. 348 （1981）。尤其是在1993年的TXO Production Corp. v.Alliance Resources Corp. 一案中， 陪审团判决上诉人应赔偿19 000元的补偿性损害赔偿及1 000万元的惩罚性赔偿金。 而对于如此高额的惩罚性赔偿金，最高法院仍认为是合理的，因为上诉人的诈欺行为若获成功，将可获得500万至800万元的不当利益。因此在本案中，最高法院认为，高于实际损害526 倍的惩罚性赔偿并不违反正当法律程序所保护的权利。）。
按照拉施泰德等人的研究，在60年代以前，惩罚性赔偿极少适用于产品责任，自70年代后增长很快，但在80年代中期以后又逐渐下减（注：Michael Rustad & Thomas Koenig， “The Supreme Court and JunkSocial Sciennce： Se lective Distortion in Amicus Briefs”，72 N.C. L. Rev. 91（1993）。）。因为自80年代中期美国掀起一场批评运动。许多学者认为，惩罚性损害赔偿在产品责任中的广泛运用妨碍经济自由，对美国的经济和科技发展造成不良影响。这引发了一场有关惩罚性赔偿的合理性的争论。一些人主张对这一制度实行改革，另一些人则反对改革。尽管如此，除四个州外，美国其他各州都已经采纳这一制度。
美国的惩罚性赔偿制度对大陆法国家的学理和判例也不无影响。如在德国已经出现了有关惩罚性赔偿的案例。当然，法官的案例也受到批评。这些批评强调，惩罚性赔偿包括律师费的支付，而律师可以大量提高其收费，这对支付费用的被告不公平；被告常常可以通过保险而获得赔偿，实际是由社会公众承担这些费用（注：Op. cit. Ernet C.Stiefel.）。在日本，关于惩罚性赔偿也有争论。田中英夫、竹内昭夫两教授主张，把侵权行为责任作为专门以损害赔偿为目的的制度来把握，而无视民事责任的制裁性功能的做法是错误的。三岛宗教授指出，刑事罚无法充分发挥对社会性非法行为的抑制、预防的功能，而过多地适用刑事罚会产生对基本人权的侵害等问题，因此，提倡在非财产损害的赔偿时加入制裁性功能，以有效地抑制灾害再发生（注：于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第47页。）。不过在日本，惩罚性赔偿目前主要限于学理上的讨论。大陆法国家今后是否会采纳惩罚性赔偿制度，尚待观察。
二、惩罚性赔偿的特点及其与补偿性赔偿的关系
与补偿性的赔偿相比较，惩罚性赔偿具有如下特点：
第一，从目的和功能来说，惩罚性赔偿是由赔偿和惩罚所组成的。它的功能不仅在于弥补受害人的损害，而且在于惩罚和制裁严重过错行为。当加害人主观过错较为严重，尤其是动机恶劣、具有反社会性和道德上的可归责性时，法官和陪审团可以适用此种赔偿。惩罚性赔偿注重惩罚，同时通过惩罚以达到遏制不法行为的作用。
第二，从赔偿责任的构成要件来说，与补偿性的赔偿相比，它虽然也要以实际损害的发生为适用的前提，但赔偿的数额主要不以实际的损害为标准，而要特别考虑加害人的主观过错程度、主观动机、赔偿能力等多种因素。
第三，从赔偿范围来看，惩罚性赔偿并不以实际的损害为限，其数额均高于甚至大大高于补偿性损害赔偿。在许多情况下，惩罚性赔偿是在实际的损害不能准确地确定，通过补偿性赔偿难以补偿受害人的损失的情况下所适用的。
第四，从能否约定来看，合同法允许当事人事先约定违约损害赔偿，而且这种约定可能具有惩罚性，但这并不是惩罚性赔偿。惩罚性赔偿的数额可能是由法律法规直接规定的，也可能是由法官和陪审团决定的，但不可能由当事人自由约定，在这一点上与补偿性赔偿不同。
尽管存在上述明显的区别，我们仍然无法否定惩罚性赔偿和补偿性赔偿之间的联系。因为一方面，惩罚性赔偿是以补偿性赔偿的存在为前提的，只有符合补偿性赔偿的构成要件，才能请求惩罚性赔偿。另一方面，惩罚性赔偿的数额确定与补偿性赔偿也有一定的关系。美国的法院一般都认为，原告要请求惩罚性赔偿，首先要请求补偿性的赔偿；只有在补偿性的赔偿请求能够成立的情况下，才能请求惩罚性赔偿。但是两种赔偿之间是否应当具有某种比例关系，对此有不同的观点。一种观点认为，应当按照合理的比例原则来确定赔偿数额，惩罚性的赔偿数额不得比补偿性的赔偿数额高出太多。一些学者从经济学的角度论述了保持比例关系的必要性。因为在计算欺诈或故意的侵权行为的赔偿金额时，太少的惩罚性赔偿金不足以使此种不法行为消失，显然是无效率的。然而，太多、太高的惩罚性赔偿虽然会使此种行为消失，但受害人获取的高额赔偿并非基于自由交易而得到，也不符合交易的原则，因此也是无效率的（注：Polinsky & Shavell， “Punitive Damages： AnEconomic Analysis”， 111 Harvard. L. Rev. 869 （1998）。）。这就需要保持一种在惩罚性与补偿性赔偿之间的比例关系。另一种观点认为，惩罚性赔偿适用的目的是为了惩罚严重过错的行为，而主要不是为了补偿受害人的损失，因此，惩罚性赔偿的数额与补偿性赔偿数额之间不必保持比例关系。从美国的判例来看，主要采纳的是第二种观点。
就中国的情况而言，由于《消费者权益保护法》第49条已经对这种比例关系作出规定，因此我国法律在规定惩罚性赔偿时，已经解决了补偿性赔偿和惩罚性赔偿之间的关系。
三、惩罚性赔偿的功能
传统民法认为，损害赔偿的功能在于弥补受害人的损害，“损害—补救”过程是一个受损害的权利的恢复过程。“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”（注：曾世雄：《损害赔偿法原理》，台北1996年版，第17页。）。赔偿制度的宗旨并不是惩罚行为人。实际上，惩罚性赔偿制度的产生和发展并没有否认传统的补偿性赔偿制度的合理性，只是在一般损害赔偿制度之外发展了一种例外的赔偿制度。一般认为惩罚性赔偿具有如下三方面的功能（注：Andrew M. Kenefick， Note， “TheConstitutionality of Punitive Damages Under the ExcessiveFines Clause of the Eighth Amendment”， 85 Mich. L. Rev. 1699，1721—1722 （1987）。）：
（一）赔偿功能 惩罚性赔偿并不是独立的请求权，必须依附于补偿性的损害赔偿。加害人的不法行为可能给受害人造成财产损失、精神痛苦或人身伤害。就这些损害的救济而言，惩罚性赔偿可以发挥一定的功能。第一，补偿性赔偿对精神损害并不能提供充分的补救。精神损害的基本特点在于无法以金钱价额予以计算，只能考虑到各种参考系数而很难确定一个明确的标准，因此在许多情况下采用惩罚性赔偿来替代精神损害赔偿是必要的。它使法官和陪审团作出裁判时具有更明确的标准（如按照与补偿性赔偿的比例确定惩罚性赔偿）。早期的普通法采用惩罚性赔偿，主要就是因为受害人遭受了精神痛苦、情感伤害等无形的损害，需要以惩罚性赔偿来弥补损失（注：Gregory A. Williams， Note， Tuttle v. Raymond： “An Excessive Restriction upon PunitiveDamages Awards in Motor Vehicle Tort Cases Involving RecklessConduct”， 48 Ohio St. L. J. 551， 554 （1987）。）。 1872 年， NewHampshire高级法院将补偿金（smart money）一词用于补偿精神损害甚至荣誉损失（注：Michael K. Carrier， “Federal Preemption ofCommon Law Tort Awards by the Federal Food， Drug and CosmeticAct”， 51 Food & Drug.）。法院确认受害人有一种权利， 即要求补偿享受生活的权利以及人格尊严（注：Berry v. City of Muskogee，900 F. 2d 1489， 1507 （10th Cir. 1990）。）。这表明美国法中惩罚性赔偿的运用确与替代精神损害赔偿有关。第二，侵权行为法尽管可以对人身伤害提供补救，但在许多情况下人身伤害的损失又是很难证明的。因此，采用补偿性赔偿很难对受害人的损害予以充分补救。而惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人遭受的损害。第三，受害人提起诉讼以后所支付的各种费用，特别是与诉讼有关的费用，只有通过惩罚性赔偿才能补偿（注：Michael Goldsmith & Mark Jay Linderman， “Civil RICOReform： The Gatekeeper Concept”， 43 Vand. L. Rev. 735， 744（1990）。）。很多学者认为， 惩罚性赔偿适用的目的就是为了使原告遭受的损失获得完全的全部的补偿（注：John F. Vargo， “TheAmerican Rule on Attomey Fee Allocation： The Injure Person‘sAccess to Justice”， 42 Am. U. L. Rev. 1567， 1575—1578 （1993）。）。
（二）制裁功能 惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的，就是要对故意的恶意的不法行为实施惩罚。这种惩罚与补偿性的损害赔偿有所不同。补偿性赔偿要求赔偿受害人的全部经济损失，在性质上乃是一种交易，等于以同样的财产交换损失。对不法行为人来说，补偿其故意行为所致的损害也如同一项交易。这样一来，补偿性的赔偿对富人难以起到制裁作用，甚至使民事赔偿法律为富人所控制（注：Note， “Vindictive Damages”， 4 Am， Law J，61， 66 （1852）。）。而惩罚性赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果（注：See M. Minzer & J. Nates & D. Axelrod， Damages in Tort Actions 39—40 （1994）。）。
然而，惩罚性赔偿又不同于行政制裁方式，因为它毕竟属民事责任而不是行政责任的范畴。惩罚性赔偿制度只是给予受害人一种得到补救的权力，而没有给予其处罚他人的权力。受害人是否应当获得赔偿以及获得多大范围的赔偿，都应由法院来最终作出决定。
（三）遏制功能 遏制是对惩罚性赔偿合理性的传统解释（注：Rebecca Dresser， “Personal Identity and Punishment”， 70 B. U.L. Rev. 395， 419 （1990）。）。遏制可以分为一般的遏制和特别的遏制。一般遏制是指通过惩罚性赔偿对加害人以及社会一般人产生遏制作用，特别遏制是指对加害人本身的威吓作用。派特莱特认为，遏制与单个人的责任没有联系，遏制是指确定一个样板，使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为（注：David F. Partlett， “Punitive Damages：Legal Hot Zones”， 56 La. L. Rev. 781， 797 （1996）。）。 也有人认为，惩罚性赔偿的目的在于惩罚过去的过错并“以此作为一个样板遏制未来的过错”， 因此“惩罚性”这个词有时也用“示范性（exemplary）”一词来代替，这就概括了惩罚性赔偿的两项功能，即制裁和遏制。
从经济学的观点来看，在某些情况下，被告从其不法行为中所获得的利益是巨大的，而其给受害人所造成的损失是难以证明的，或者即使能够证明也并不是太多。受害人可能不愿意为获得并不是太高的赔偿金而提起诉讼，甚至可能因为担心不能举证证明损害的存在而面临败诉的危险，从而不愿意提起诉讼。在此情况下，通过惩罚性赔偿也可以鼓励受害人为获得赔偿金而提起诉讼，揭露不法行为并对不法行为予以遏制。
四、惩罚性赔偿在合同责任中的运用
（一）惩罚性赔偿主要适用于侵权责任还是违约责任 对于惩罚性赔偿主要应用于违约还是侵权案件，学者看法不一。美国司法部的研究表明，惩罚性赔偿主要适用于合同案件，它在合同领域中的适用是侵权案件的3倍（注：U. S. Dept. of Justice， Civil Jury cases andVerdicts in Large Counties （1995）。）。但在我国，惩罚性赔偿适用范围主要应限于侵权行为责任，在合同责任领域应当尽量限制它的适用范围。其原因在于：
第一，违约损害赔偿与侵权损害赔偿的补救目的不同。侵权赔偿责任不仅要补偿受害人的损失，而且要惩罚不法行为人，侵权赔偿责任与违约赔偿责任相比，具有较强的惩罚性。在侵权纠纷中适用惩罚性赔偿是符合侵权责任的基本性质的。而违约赔偿责任主要是弥补债权人因违约行为遭受的损害后果，目的是使受害人达到合同在完全履行时的状态，而不是惩罚违约行为人。在损害赔偿基础上再加以惩罚，与合同的交易关系性质不符。
第二，两种责任对于是否惩罚过错行为不同。侵权行为责任以过错责任原则作为一般原则。在侵权领域适用惩罚性损害赔偿，对具有较为严重的过错行为予以制裁，完全符合过错责任的本质要求。在违约责任中尽管也要考虑过错，但违约损害赔偿主要考虑的是违约行为以及违约是否具有正当理由，不管违约当事人在违约时主观上是故意还是过失。违约责任中也没有必要对严重过错的行为进行惩罚（注：崔建远主编《新合同法原理与案例评析》（上），吉林大学出版社1999年版， 第484页。）。
第三，关于损害的确定性不同。侵权责任应当对受害人因侵权行为所遭受的全部损害予以补救。由于侵权责任中的损害常常具有不确定性，因此有必要通过惩罚性赔偿来为受害人提供足够的赔偿。而在违约责任中，损失赔偿的范围相对容易确定。而合同关系的存在也使损害赔偿的范围更容易确定。这样，在一般情况下不需要借助惩罚性赔偿来为受害人提供补救。在某些情况下，违约造成的损害也可能和侵权损害一样是难以确定的，受害人也难以举证（注：这就是一些学者所说的违约产生了附带的损害和不可恢复的损害，Hager & Miltenberg， PunitiveDamages and Free Market： A Law and Ecomonics Perspective，Trial 30 （Sept. 1995）。）。仅适用补偿性赔偿是不够的， 特别在造成死亡的情况下。不过受害人如果确实因合同另一方的行为遭受了上述损害，可以基于侵权提起诉讼，而不能基于合同主张赔偿。
第四，关于鼓励交易的问题。赔偿的运用并不是为了鼓励交易，因为在侵权行为发生的时候，加害人和受害人之间并不存在交易关系。合同关系是一种交易关系，其本质要求当事人在缔约时，对将来可能发生的违约损害赔偿责任有足够的预见（注：《合同法》第113 条体现了合同责任应具预见性的要求。）。补偿性的赔偿在一般情况下都具有客观的尺度。然而，惩罚性赔偿虽然要以实际的损害为前提，但惩罚性赔偿的发生和数额在缔约当时均无法预见。如果责令合同当事人承担此种责任，就会使交易当事人承担其不可预见的责任和风险，这完全不符合交易的要求。因此，如果在合同责任中包括惩罚性赔偿金，不仅无法鼓励交易，而且可能会严重防碍交易的进行，不利于市场经济的繁荣。
（二）惩罚性赔偿是否应当适用于产品责任 根据美国学者菲利普的调查，自从在Fleet v. Hollenkamp（注：52 Ky. 175， 13 B. Mon.219 （1852）。）一案中对产品责任实行惩罚性赔偿以来，过去20 年大量的惩罚性赔偿主要适用于产品责任案件（注：Op. cit. Timothy J.Phillips.）。美国学者对此也有不同的看法。赞成者认为， 它对经济发展会起到积极作用。因为社会不能直接使制造人在计算成本和费用时考虑他人的生命和健康，只能通过使其承担责任的方式来促使其考虑他人的价值。在产品责任中适用惩罚性赔偿，可以有效地提高产品的质量，防止危险的产品投入市场损害消费者的安全。因为若损害赔偿额太小，发生侵权时，大公司往往极易将之计入公司成本，或由责任保险金来支付，侵权行为无法制止。只有加大处罚力度，才能遏制侵权行为的继续发生。 此种情形在美国侵权法中被称为“深口袋”理论（注：VincentR. Johnson， Mastering Torts， Ceroline Academic press，1995，p.15.）。
反对在产品责任中适用惩罚性赔偿的学者则认为，惩罚性赔偿对经济的发展弊大于利，因为它会使企业背上过重的经济负担。正如Owen指出的，惩罚性赔偿的应用极易导致对制造者滥用制裁，危害新产品的研究和开发（注：David Owen， “Punitive Damage in ProductsLiability Litigation”， 74 Mich. L. Rev. 1257 （1976）。）。惩罚性赔偿的适用，不利于鼓励当事人之间达成和解，通过调解解决纠纷（注：Thomas Koenig， “Measuring the Shadow of Punitive Damages：Their Effect on Bar Gaining， Litigation， and CorporateBehavior”， 1998 Wis. L. Rev. 169. ）。惩罚性赔偿刺激了诉讼，这从经济上说也是不合理的。
在中国，对产品责任是否可以适用惩罚性赔偿确实是一个值得研究的问题。严格地说，产品责任主要是侵权责任，但在大多数情况下也涉及违约责任与侵权责任的竞合行为。在责任竞合的情况下，行为人的行为具有双重性，既符合违约责任的构成要件，也符合侵权责任的构成要件。我国《合同法》第122 条允许受害人在违约责任和侵权责任竞合的情况下，选择违约责任或侵权责任而提出请求或提起诉讼，充分尊重当事人的自主自愿。在绝大多数情况下，受害人会选择对其最为有利的方式提起诉讼，因而确实能够使其损失得到充分的补救。然而这一制度也有缺陷，即只允许受害人就违约责任和侵权责任择一提出请求，而不能就两种责任同时提出请求。这在例外的情况下不能完全补偿受害人的损失。例如甲交付电视机有严重的瑕疵，乙购买以后在使用中发生爆炸，造成乙身体受伤，花费医疗费一万元，电视机本身的价值是一万元。如果乙基于侵权提出请求，只能就医疗费一万元以及精神损害要求赔偿，但不能对电视机本身的损失要求赔偿，因为此种损失属于履行利益的损失，只能根据合同责任要求赔偿。如果乙基于合同责任要求甲赔偿损失，只能就电视机的损失主张赔偿，而原则上不能就其身体受到伤害以及精神损害问题要求赔偿，因为此种损失属于履行利益以外的损失，应当由侵权法提供补救。在这个例子里，受害人只能选择违约责任或者侵权责任中的一种，其结果是无论如何所遭受的损失均不能全部获偿。如果采用惩罚性赔偿制度，就可以在一定程度上解决这一问题。例如乙根据合同责任要求加害人甲赔偿电视机双倍的价款，则受害人遭受的两万元的实际损失得到了实际赔偿。虽说惩罚性赔偿的主要功能不在于弥补受害人的损失，但是在特殊情况下也可以为受害人提供充分的补偿。
不过，受害人不能对任何产品质量案件都请求惩罚性赔偿，这不仅是因为此种赔偿的请求没有法律根据，而且在产品责任中扩大适用惩罚性赔偿，在中国的市场经济尚处于发展阶段的情况下是弊大于利的。其原因在于：第一，惩罚性赔偿的运用将会使许多企业背上过重的经济负担，甚至可能导致这些企业破产，这对经济的发展和社会的稳定没有好处。第二，惩罚性赔偿也不一定保护消费者的利益。因为惩罚性赔偿作出以后， 公司将会通过提高产品的价格将惩罚转嫁给消费者（注：Ghiardi & Kircher， “Punitive Damage Recovery in ProductsLiability Cases”， 65 Marq. L. Rev. 1， 47 （1982）。），也可能通过保险而将赔偿转嫁给公众。惩罚性赔偿应与责任保险制度联系在一起，而我国的责任保险制度尚不健全。第三，惩罚性损害赔偿的遏制作用过大，也会妨碍人们的行为自由。这特别表现在产品责任领域，如生产商不敢开发研制和使用新产品和新技术等，从而会影响技术的更新换代，妨害高新技术产业的发展。第四，惩罚性赔偿也不能完全解决产品的安全问题。因为许多产品的缺陷可能是企业事先不知道的，因此惩罚性赔偿无助于遏止这类危险产品的生产。因而除非产品的经营者在提供产品时具有欺诈行为，否则在绝大多数情况下，即使受害人能够主张侵权责任，也不能当然获得惩罚性赔偿。
（三）违约造成精神损害能否适用惩罚性赔偿 惩罚性赔偿与精神损害赔偿具有密切的联系。在18世纪的美国法中，惩罚性损害赔偿常常被用于暴力侵害，因为此种侵害行为会造成受害人的精神损害，而惩罚性赔偿的适用恰好旨在抚慰被害人心理上的痛苦和情感上的伤害（注：Black‘s Law Dictionary p. 390， 6thed， 1990.）。19世纪， 法官和陪审团并不区分补偿性和惩罚性的赔偿，只是提出一笔数额，其中包括精神损害、尊严损害、情感损害、 对被告的惩罚等（注：Op. cit.Timothy J. Phillips.）。在一般情况下，由于精神损害很难用财产损失加以计算，因此采用惩罚性损害赔偿确有利于对受害人提供补救，法官和陪审团也正是从这一点考虑，并不严格区分惩罚性赔偿和精神损害赔偿。一些州如密执安等甚至允许惩罚性赔偿仅赔偿受害人的情感损害（注：Vratsenes v. New Hampshire Auto， Inc.， 112 N. H. 71，289 A. 2d 66 （1972）；Bixby v. Dun lap， 56 N. H. 456，464 （1876）；Wise v. Daniel， 221 Mich. 229， 190 N. W. 746 （ 1922） ； Oppenhuizen v. Wennersten， 2 Mich. App. 288， 139 N. W. 2d 765（1965）。）。更有一些学者认为， 惩罚性赔偿可以完全替代精神损害赔偿。
严格地说，惩罚性损害赔偿和精神损害赔偿是两个不同的概念，从法律上必须加以区分。惩罚性赔偿主要是制裁过错的行为，而精神损害赔偿则在于弥补受害人所遭受的精神损害。此外，惩罚性赔偿的适用并不以受害人实际遭受精神损害为前提，即使没有发生精神损害，也应负惩罚性赔偿责任。但是有时候，惩罚性赔偿是可以替代精神损害赔偿的。由于精神损害因人而异，且难以用金钱计算和确定，受害人也难以举证，因此，精神损害的确定完全属于法官的自由裁量的权力。为保障司法的公正，需要寻找一种较为明确的赔偿标准以限制法官的自由裁量权。惩罚性赔偿的数额可以由法律、法规具体作出规定，也可以规定最高的限额或者赔偿的比例（注：例如，广东省《实施〈消费者权益保护法〉办法》第 31条规定：经营者对消费者的某些侵权行为，应当“给予5万元以上的精神赔偿。”这里的精神赔偿，其实是一种惩罚性赔偿。因为精神损害因人而异，不可能统一划定尺度。）。至于在何种情况下可以或应当以惩罚性赔偿替代精神损害赔偿，尚有待于研究。
在合同责任中能否适用惩罚性赔偿以替代精神损害赔偿？虽然我国一些法院的判决已经在合同责任中采用精神损害赔偿（注：如“马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿纠纷案”，法院判决被告赔偿治疗费，还要赔偿原告精神损失费2 000元。 案见《人民法院案例选》第1辑，人民法院出版社1994年版。）， 一些学者也主张在违约中采纳精神损害赔偿（注：韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第46页。），但这一看法是值得商榷的。精神损害赔偿必须要有法律依据。目前，我国法律仅允许对侵权行为特别是侵害人格权的行为实行精神损害赔偿。在因违约造成精神损害的情况下，通常行为人的行为已经构成侵权，受害人完全可以通过追究侵权责任而不是违约责任的办法来解决。
那么，在因违约造成精神损害的情况下，能否采用美国的做法，以惩罚性赔偿来给受害人提供充分的补救，并对加害人予以制裁？应当看到，一方面，因违约造成精神损害的情况在违约中是时常发生的，而允许采用惩罚性赔偿，将会使惩罚性赔偿在合同责任中应用得过于广泛，这是不符合合同法的基本原则的。另一方面，既然违约责任制度不能对受害人所遭受的精神损害提供补救，那么也就不能采用惩罚性赔偿来替代精神损害赔偿。
五、《消费者权益保护法》第49条所规定的责任之性质
我国法律目前并没有广泛确认惩罚性赔偿，特别是在合同领域，它适用的范围极为有限，目前有法可据的就是《消费者权益保护法》第49条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”这一条款在我国创设了惩罚性赔偿，使其成为责任方式的一种。《合同法》第 113条规定，经营者具有欺诈行为的，“依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”这是我国现行法律对惩罚性赔偿所作出的明确规定。
但惩罚性赔偿的适用，需要建立在一定的基础法律关系之上，或是基于合同关系或是基于侵权关系。从受害人角度来说，是应当根据合同上的请求权，还是依据侵权的请求权而要求欺诈行为人承担惩罚性赔偿责任，这是必须首先解决的问题。应当说此种责任仍然应为合同责任，而不是侵权责任。其根据在于，一方面，我国合同法在违约责任中专门规定了损害赔偿责任，表明合同法已明确将此种责任归于合同责任制度中。另一方面，经营者对消费者提供假冒伪劣商品，或者提供的服务存在着严重的瑕疵等，表明经营者的行为违反合同规定的质量标准，因此构成违约并应当负合同上的责任。这些行为尚不能表明经营者违反了侵权法所规定的不能侵犯他人财产和人身的规定，因为如果经营者提供的不合格的商品和服务本身并未对受害人的财产和人身造成损害，则不能认为其行为违反了侵权法规定的法定义务。但此种责任与侵权责任又有密切联系，如果经营者提供有瑕疵的产品或服务使受害人遭受了履行利益以外的损失，并因此而导致违约责任和侵权责任竞合的发生，在此情况下应适用惩罚性赔偿。
惩罚性赔偿应当适用于合同关系。且此种赔偿应当基于有效的合同作出，而不应当在合同被宣告无效或被撤销以后作出，其原因主要在于：
第一，此种惩罚性赔偿是基于合同关系而产生的。第49条的适用应当以合同有效存在作为依据。它是在提供商品或服务的经营者和消费者之间发生，而不是在产品的生产者和消费者之间发生。而经营者和消费者之间确实是因商品买卖或服务提供而形成合同关系。双方当事人至少在形式上形成一种合意。当然，此种合意可能会因一方欺诈而被撤销，但合意曾经存在却是一个事实。惩罚性赔偿所要惩罚的是经营者违反合同规定的质量标准而交付产品和提供服务，换言之，惩罚的不仅仅是经营者的欺诈行为，而且包括违约行为。无论如何，惩罚性赔偿都不是为了在合同被宣告无效以后，对受害人提供补救。
第二，合同被确认无效以后，双方不存在合同关系，当事人应当恢复到合同订立前的状态。受欺诈人可以请求获得赔偿的损失应当为其在合同订立之前的状态与现有状态之间的差价。这就是我们所说的信赖利益的损失。如果在合同无效的情况下仍然获得惩罚性损害赔偿，那就意味着双方并没有恢复到原有的状态，因为受害人获得一笔额外的收入。相反，如果在合同有效的情况下适用惩罚性损害赔偿，则可以认为这一损害赔偿是代替受害人可以获得的、在实践中又难以计算的可得利益损失。从这个意义上讲，受害人获得该种赔偿也是合理的。尽管消费者可能因欺诈而撤销合同，但当事人也可以要求变更合同或维持原合同的效力（注：见《合同法》第54条。）。
第三，在合同有效的情况下，受害人基于违约责任将获得各种补救的措施。如受害人可以要求经营者继续依据合同规定的质量标准交付货物或提供劳务、支付违约金、支付双倍的定金等等。而惩罚性赔偿也是其中的一项措施。如果合同被宣告无效，则受害人能够获得补救的措施是极为有限的，尤其是不能要求经营者支付惩罚性赔偿。
总之，消费者请求双倍赔偿，必须是在合同责任存在的情形下提出。合同不存在，也就谈不上合同责任的适用；惩罚性赔偿也就成了无本之木、无源之水。因此，合同若被宣告无效或者被撤销，当事人反而失去了双倍赔偿的请求依据。
六、关于殴打行为与惩罚性赔偿的适用
我们主张惩罚性赔偿主要应适用于侵权行为，特别应针对殴打他人而又未构成犯罪的违法行为。目前在社会生活中，殴打他人现象相当严重，而现有的民事责任方式并没有对此种行为起到应有的遏制作用，甚至表现得相当软弱。是否可以针对殴打、辱骂他人的行为适用精神损害赔偿和惩罚性赔偿？这也是我国民法中迫切需要解决的一项重要课题。
从民法上看，殴打他人是一种故意侵害他人人身权的行为。无论因何种原因引起，也无论殴打的轻重如何，只要当事人有确切的证据证明其遭受了殴打，行为人都构成侵权。侵权必然造成损害，关键是如何理解损害的内涵。根据《民法通则》第119条， 侵害公民人身造成损害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费用。据此，我国司法实践中大都认为当事人必须提交有关医疗等费用支出的证明，才能认定加害人的行为构成侵权，从而才能责令加害人承担侵害他人身体的侵权责任。这一观点和做法是不正确的，其原因在于：
第一，殴打他人作为一种较为特殊的侵权行为，造成他人的损害不仅仅是表面的生理机能的损害。在身体受到暴力侵害时，受害人都会遭受肉体痛苦和精神痛苦，也可能是内在的难以检测的生理机能的损害，而这些痛苦是不可能通过医疗费的支出来表现的。只要能够证明遭受了他人的殴打，并证明自己遭受殴打后具有痛苦等精神损害，就应当认为受害人实际遭受了损害。据此可以认定行为人的行为已经构成侵权。
第二，医院的医疗费支出并不能等同于受害人所实际遭受的损害，医院的医疗费支出是一种财产损失，而受害人遭受他人殴打，是其身体权受到了侵害。要求受害人就医院的医疗费支出举证，实际上是要求受害人就其健康受到损害举证，这是完全不必要的。正如一些学者所指出的，当殴打致受害人的身体组织功能不能完善发挥时，就是侵害健康权，当殴打已经进行，但尚未造成上述后果时，就是侵害身体权（注：参见杨立新《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第349—350页。）。
第三，在殴打他人的情况下，如果行为人确实造成受害人身体的伤害，不管是重伤或轻伤，都有可能构成伤害罪。因此如果受害人能够举证证明其支出了医疗费等费用，已可能不再是一个民事而是一个刑事问题。正如有学者所指出的，在殴打他人的情况下是否造成轻伤，对于确定殴打行为的刑事民事界限十分必要。不够轻伤标准的殴打，应以侵害生命权、健康权来处理，构成轻伤的行为可能应当作为犯罪处理（注：参见杨立新《人身权法论》，第350页。）。所以， 法院要求原告必须就加害行为是否造成了其医疗费的支出举证，未免过于苛刻。
实际上，在殴打他人的情况下，受害人所遭受的损害主要是被殴打时的精神痛苦而非医疗费的支出。那么如何理解《民法通则》第119 条的规定呢？应当说它并不是对侵害公民身体的构成要件的规定，其主要含义是强调在侵害公民身体的情况下，应当赔偿公民的财产损失，只要受害人能举证证明造成其财产损失，加害人均应赔偿。这一规定对于侵害他人的身体构成伤害罪的情况下，为刑事附带民事赔偿提供了重要的法律依据。就是说，犯罪行为人在承担刑事责任后，只要因其行为给受害人造成财产损失，就不能因此而免除其应承担的民事责任。
有人认为，《民法通则》第119 条的规定在于确定侵害他人生命健康权的赔偿范围。我不赞成此种观点。从民事侵权行为的角度来看，在侵害他人身体的情况下，受害人遭受的主要不是财产损失而是精神损害。单纯的侵害人格权的行为如果没有构成犯罪，不可能有太多的财产损失，而更多的是精神损害。因此加害人所应当赔偿的主要应当是精神损害而不仅仅是医疗费等费用。需要指出的是，《民法通则》第120 条规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时，受害人有权要求赔偿损失，包括精神损失。而在第119条规定中， 并没有特别提到精神损失的赔偿问题，只是提到财产损失的赔偿。这是否意味着，第 119条并没有承认受害人在身体受到侵害的情况下有权要求赔偿精神损失？在我国司法实践中，许多人确实是这么看的。但是这一观点并不正确，因为《民法通则》第120 条列举了精神损害赔偿可以适用四种人格权的侵害，这显然是不够的。人格权除上述几种以外，还有生命权、身体权、健康权、隐私权、自由权等，这些人格权与第120 条所列举的人格权一样，都是公民所享有的重要的人格权，而第120 条所列举的四项权利远不能包括侵权行为对其他人格权的侵害。《民法通则》的规定显然是有缺陷的，此项规定受当时的立法背景、研究程度等具体情况制约，已经被实践证明是不完善的。《民法通则》在列举各项人格权时，将生命健康权列为首要的人身权，表明立法也承认生命健康权最为重要。既然名誉权荣誉权等受侵害后，受害人可以获得精神损害赔偿，那么生命健康权受到侵害后，受害人更应获得精神损害赔偿。
这里有一个法律上亟待解决的问题，即受害人对其遭受的精神痛苦如何举证，并且如何以金钱确定。实际上，只要受害人能够举证证明其遭受了行为人的殴打，并诉称其在遭受殴打时承受了精神的和肉体的痛苦，便可以认定受害人遭受了精神损失。因为任何侵害他人身体的行为一旦实施，受害人必定会遭受痛苦，据此可以认定受害人必然会遭受精神损害，除非受害人未就此提出赔偿请求。然而在受害人遭受精神损害的情况下适用精神损害赔偿，也确实存在难题。一方面，赔偿没有标准，只能由法官综合考虑各种因素来确定。但许多判决表明，法官自由裁量权的运用并不十分妥当。另一方面，受害人主张精神损害赔偿，要就其遭受的精神损害举证，这对受害人来说是十分困难的。同时，某些受害人可能会提出过高的数额，而某些受害人可能会提出过低的数额，使法官难以裁决。由此提出一个法律上值得讨论的问题，即对殴打他人的行为是否可以适用惩罚性赔偿以代替精神损害赔偿。答案应当是肯定的，理由在于：
第一，可以确定明确的赔偿标准。在侵害身体的情况下，受害人所遭受的主要是精神损害，然而精神损害的赔偿只能考虑到各种参考系数而很难确定一个明确的标准，如果采用惩罚性赔偿，就意味着要针对殴打他人的案件确定明确的赔偿标准，在殴打他人的不法行为发生以后，不需要受害人就其是否遭受精神损害问题举证，受害人只需要证明其遭受了殴打，法官便可以直接运用惩罚性赔偿措施对加害人予以惩罚。
第二，可以制裁不法行为人，遏制不法行为的发生。即使行为人只是打了他人一耳光或者一拳头，也要为此付出沉重的经济上的代价。对那些恶意的、动机恶劣的不法行为人应当使其承担更重的赔偿责任。假如没有惩罚性赔偿，则可能不但起不到制止殴打行为的作用，反而使有钱的人获得通过花钱殴打他人的权利。实际生活中有的不法行为人在殴打他人后，公然扔下数百元钱扬长而去的事时有所闻，这样的行为是对法律的戏弄，对社会正义的挑衅。惩罚性赔偿的运用也会形成有效的利益机制，刺激受害人主张权利，制止殴打他人的不法行为人。
第三，可以充分补偿受害人所受的损失，实现社会的正义。如前所述，加害人的不法行为可能给受害人造成难以用金钱计算的财产损失、精神痛苦或人身伤害，如果不采用惩罚性赔偿，就很难对受害人提供充分的补救，从而不能实现社会的正义。如果在殴打他人以后仅须向受害人赔偿区区一点医药费，就可能会传递一种受害人难以通过诉讼实现社会正义的错误信息。如果不能通过合法手段获得足够的赔偿，可能会迫使受害人谋求通过非法途径实现正义，这将促使暴力行为蔓延，导致社会秩序难以维护。
除殴打他人的行为以外，对于恶毒地辱骂他人并造成损害、性骚扰、非法拘禁等尚未构成犯罪的民事违法行为，也可以考虑适用惩罚性赔偿。
当然，在确定惩罚性赔偿数额时，也应当认识到数额不宜过高。赔偿额与社会一般人的观念差距太远，将脱离国情，难以被普通民众所接受；行为人支付不起，也会使判决难以执行。但是惩罚性赔偿数额又不能太低，否则就不能起到惩罚的作用。从中国目前的实际情况来看，最好的办法是各地分别制定一个统一的标准。可以考虑由各省的高级人民法院结合本地的情况制定一个较为合理的数额，例如，在某些大城市，可以定在5 000—10 000元之间，而在农村则可以定在2 000—5 000 元之间。
