【案情简介】上诉人（原审被告）：欧阳文胜。   被上诉人（原审原告）唐绍荣；被上诉人：（原审原告）唐绍亮。   上诉人（原审被告）：欧阳文胜因不服章贡区人民法院（2008）章民三初字第463号民事判决于2008年**月**日向赣州市中级人民法院起诉。该院于2008年**月**日立案受理，通知两被上诉人应诉。2008年**月**日，赣州市中级法院开庭审理本案。双方当事人到庭。经审理，法院查明：被上诉人唐绍荣与唐绍亮于2001年1月从康居赣州企业发展有限公司购买了位于章贡区滨江大道“滨江苑”C栋3单元505室。上诉人欧阳文胜则于2001年9月也从康居赣州企业发展有限公司购买位于章贡区滨江大道“滨江苑”C栋3单元605室。2008年2月，欧阳文胜的卫生间发生渗漏，导致唐绍荣、唐绍亮的卫生间漏水，并使紧靠近卫生间的一间卧室墙壁潮湿、霉变。双方为此多次协商未果。一审中被告欧阳文胜提出导致卫生间渗漏的主要原因系房屋的质量问题，但该主张没有证据证明。庭审中经主审法官向被告释明，告知其可以申请就房屋发生渗漏的原因进行鉴定，但被告予以拒绝。在二审中，上诉人提出同样的主张，但欧阳文胜在指定的期限内，未提交鉴定申请也未预交鉴定费，上诉人对自己提出的主张也未能提供充分证据予以证明，应承担举证不能的责任。对此上诉人应承担举证不能的后果。   上述事实有章贡区人民法院（2008）章民三初字第463号民事判决书、房屋买卖合同及双方当事人的陈述为证。法院认定，上诉人应该有义务对因自己卫生间渗漏导致被上诉人的卫生间渗漏负有维修义务，判决维持原判。赣州市中级法院于2008年9月8日作出二审（终审）判决。   【法理解析】释明权，源于1877年《德国民事诉讼法》之规定，又称阐明权，指在诉讼过程中，当事人的主张或者陈述的意思不明确、不充分、不适当的情况下，法官对当事人进行询问、提醒，启发当事人把不明确的予以澄清，把不适当情况予以更正的权力和职责。释明权的性质在不同的国家和地区以及相同国家在不同的发展时期都不尽相同。在德国，释明权就经历了从权利到义务的定位转变。我国有关释明权的规定散见于《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》等法条和规定中，而没有统一法律或法规对法官释明权的概念、行使的范围、限度和方法等内容作出具体明确的规定。主要的法律依据是证据规则第3条“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。”第8条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”第35条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”从这几天法条看来笔者义务我国的释明权是法官的一种义务。根据法学原理，法律规则分为强制性法律规则和任意性法律规则，权利性法律规则和义务性法律规则。这几条散见规定都有“人民法院应当……”的字眼，可以看出是强制性法律规则，也是义务性法律规则。但我国的学界对这个问题没有达成共识，我国司法实践也是很混乱的 概括起来，主要存以下几个方面:一是行使时间混乱，二是行使方式混乱，三是行使范围混乱，四是行使程度混乱，五行使程序的混乱。归结到本案，确切地说该案中主要是涉及到举证的释明。在辩论主义诉讼模式下，如何进行正确、全面的举证是当事人主张能否成立、请求能否得到支持的关键所在。而当事人受诉讼能力的制约，在举证中往往出现不知举证，或所举证据与其主张不相适应，或所举证据尚不足以证明其主张却自认为已经足够等情况。此时，法官应对其予以释明。庭审中，有关举证的释明一般包括三个方面:(1 )补充诉讼资料的释明。即当事人根据自己的经验认为其所举证据足以证明待证之事实而不再举证。法官如认为当事人所举证据尚不足以证明其主张时，应该晓谕该当事人，让其补充证据材料，告知其还应当提供何种证据，否则可能承担何种不利的法律后果。(2)新诉讼资料补充之释明。主要是指当事人根据同一个案件事实，可以提出新的诉讼请求而因为诉讼能力的因素没有提出。此时，法官应当告知其有权提出，并给予一定的举证时间。(3)特殊归责原则的释明。根据案件的实际情况，需要运用举证责任倒置、无过错责任、拟制自认规则、证据失权规则等特殊规则时，应将有关这些规则的法律规定向当事人告知，并释明具体的举证要求。[1]   本案法官要求上诉人对其主张“导致卫生间渗漏的主要原因系房屋的质量问题”承担举证责任，并释明其可以申请鉴定，但本案欧阳文胜在一审和二审都未履行法院的“申请鉴定的要求”，由此导致他的败诉。一审中说“2008年2月，欧阳文胜的卫生间发生渗漏，导致唐绍荣、唐绍亮的卫生间漏水，并使紧靠近卫生间的一间卧室墙壁潮湿、霉变。”并 “综合现有证据可以认定系被告的卫生间发生渗漏导致原告的卫生间漏水，对此被告有义务进行修复。”这样的说理其实有问题的，当从判决书中根本看不出卫生间漏水到底是怎么回事，难以让当事人信服。尤其是二审中欧阳文胜诉：由于房屋质量问题，2003年8月也发生漏水，开发商曾进行过维修。再次发生漏水事件后，物业公司也组织协商过此事，但未达成一致意见。这怎么能认定漏水就是上诉人的责任呢。笔者看这里的法官的释明权不是补充诉讼资料的释明而是“特殊归责原则的释明。”因为这里的原告也根本没有拿出证据认为自己的卫生间渗漏与被告有关。这显然是法官滥用了释明权。总的来说，房子的鉴定应该有谁来申请鉴定，或句话说由谁来掏这笔鉴定费，这里笔者给予质疑。   【法律风险提示及防范】从上诉的分析笔者认为我国司法实践释明权的运用是混乱。释明权的作用应该是解释法律规定、告知诉讼风险、尊重当事人的辩论权和处分权。那如何防范上述情况，最根本的做法是在相关认识上达到统一，制度统一的法律制度规范。随着我国民事审判方式改革的逐步深人和我国审判模式向当事人主义诉讼模式的逐渐靠拢。法官要正确行使释明权，正如“徒法不足以自行。”任何一个法律制度，只有得到切实的运用，才能发挥其价值功能，这首先得提高法官的素质，让法官在日常的审判实践中完善法官释明制度。   【相关法律法规集成】   1.《中华人民共和国民法通则》第83条 不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。   2.《中华人民共和国物权法》   第84条 不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。   第92条 不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。之规定， 3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。   没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   第3条 人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。   第8条 诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。   第35条 诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。   4.《中华人民共和国民事诉讼法》第153条　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；   （二）原判决适用法律错误的，依法改判；   （三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉