一、对《物权法》有关国家所有权定义及标的范围之规定的评价

　　（一）“国家所有”与“全民所有”

　　《物权法》第45 条关于国家所有权的规定是:“法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有。”此条规定,涉及两个问题:

　　1.“国家所有”和“全民所有”两个基本概念的关系。固有观念中,国家财产即全民所有的财产。

　　作为政治经济学上对社会主义公有制中的全民所有制条件下主要财产（生产资料） 的归属性描述,此种观念是可以成立的。不过,即使经济学上的“财产”可以和法律上的“财产权利”等同,但民法上的所有权与“财产”之间,却存在重大区别。因此,如果说国家所有权是国家对于动产和不动产享有的直接支配的权利的话,那么，“全民所有”则绝对不可能等同于国家所有权。这是因为,作为用来描述一种公有制的高级形态（集体所有为低级形态） 的用语，“全民所有”具有抽象性和概括性,全民所有的财产包括归属于国家的一切财产或者财产权利,国家所有权仅为其中的一种。鉴于物权法仅对所有权及其他物权进行规定,并不涉及物权之外的财产权利,所以,物权法中所涉及的“国家财产”,仅是国家财产或者全民所有的财产中的一部分,即国家享有所有权或者其他物权的财产。由此,国家所有权可以被认为是全民所有制在财产法上的法律表现,但却不可以认定全民所有制只能通过国家所有权加以表现。换言之，“全民所有”不是一个法律上的权利概念:国家所有权表现了全民所有,直接或者间接归属于国家的其他财产权利或者财产利益,也表现了全民所有。

　　据此，《物权法》第45 条所规定的“国家所有即全民所有”,应当理解为国家所有权是全民所有制财产的一部分,但不能理解为只有国家所有权才能表现全民所有制。

　　2. 国家的法定财产所有权。法律权利的创设或者取得,具有各种不同的根据,其大致包括: （1） 法律规定,即直接依据立法的规定而取得的权利,如人格权、法定继承权等； （2） 司法判决,即直接根据生效司法判决而取得的权利,如根据法院就夫妻离婚时分割共同财产的判决所取得的财产所有权； （3）法律行为,即基于民事主体的意思表示而取得的权利,如合同债权、抵押权等； （4） 事实行为,即直接根据某种事实或者事实状态而取得的权利,如无因管理所生之债权、创作活动所生之著作权等。

　　就所有权而言,其取得亦主要基于上述各种方式。其中,因法律规定、司法判决以及仲裁裁决、行政征收命令等取得所有权为原始取得；因修建房屋、先占等事实行为以及取得时效等取得所有权亦为原始取得；而因继承、遗赠以及各种法律行为取得所有权为继收取得。

　　而前述《物权法》第45 条显然仅仅是对国家依据立法而直接享有的财产所有权的规定,而参照该条文以下第46 条至第52 条对国家法定财产所有权的具体规定,可以看出,立法者认为,至少国家财产所有权中最重要的部分,来源于法律的直接规定,其中最为主要的,是国家专属财产。

　　（二） 国家专属财产与非专属财产

　　1. 立法规定的具体范围。《物权法》第46 条至第52 条对国家专属财产与国家非专属财产的具体范围作出了规定。国家专属财产是指其所有权只能由国家享有的财产,包括国家对矿藏、水流、海域（第46 条） 、城市土地（第47 条） 、无线电频谱资源（第50 条） 以及国防资产（第52 条） 等；国家非专属财产则是指其除国家之外,其所有权亦可为其他主体享有的动产或者不动产,包括某些农村和城市郊区的土地（第47 条） 、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源（第48 条） 、野生动植物资源（第49 条） 、文物（第51 条） 以及铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施（第52 条第2 款） 等。

　　2. 有关立法的意义。在宪法有关规定的基础上，《物权法》第46 条至第52 条确定了国家依照法律规定而直接享有的财产所有权的具体范围。这些国家财产的所有权,不仅直接由宪法和法律直接创设,而且多数不能进入民事流转。其中,国家专属财产所有权具有以下特点: （1） 财产所有权直接由法律赋予,国家无需进入民事活动领域即直接依法取得其财产权利； （2） 国家专属财产所有权不具有民事上的可让与性； （3） 前述财产所有权均不具有民事上的强制执行性； （4） 前述财产所有权原则上不适用物权法的具体规则。例如,国家享有的土地等不动产所有权不适用物权变动的公示规则（对此,尽管《物权法》第9 条仅仅明文规定“依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记”,但事实上,除 自然资源以外,国防资产等国家专属财产中的不动产,均无需登记） ,而物权法有关共有、善意取得、取得时效以及占有保护等规则,也不适用于前述国家财产。

　　而国家非专属财产在进入民事活动领域之前,亦属于公有物或者公用物,同样也不具有民事上的强制执行性和适用物权法有关物权公示、善意取得、取得时效等具体规则。

　　上述分析表明,我国物权法上规定的国家所有权与私人财产所有权具有重大的区别,其不仅在权利创设根据上完全不同（私人财产所有权需权利人参加民事活动方可取得） ,而且,作为公有物或者公用物,国家财产所有权代表了国家利益即社会公共利益。质言之,尽管我国物权法对于国家财产所有权做出了具体规定,但鉴于国家财产所有权特有的产生方式和存在目的,其与私人所有权并不处于同一法律关系领域（国家所有权存在于公法领域,主要由行政法等公法调整；私人所有权存在于私法领域,主要由民法调整） ,故国家所有权与私人所有权虽然在物权法上被并列规定,但不能将之理解为其相互之间居于完全平等的法律地位。在此,民法上的“财产平等”与民法对各种财产实行“平等保护”并非同一原则。民法上的“财产平等”,指的是任何民事主体的财产权利均不得享有任何特权。由于国家所有权是社会公共利益或者国家利益的载体,故此种利益的法律地位当然高于私人利益。据此,国家基于公共利益的需要,得强行征收集体所有的土地或者私人财产,将之变为国家所有权；或者通过强行拆迁私人房屋而强制消灭他人之不动产所有权；或者基于公有物（如军事设施） 使用的需要而限制私人不动产权利的正常行使。对此,笔者撰文曾指出国家财产所有权具有公权利性质[2],此种性质,并不因《物权法》第45 条至第52 条的规定而有所改变。与此不同,民法对包括国家所有权在内的各种财产的“平等保护”,指的是任何财产（无论作为公共利益载体的财产还是作为私人利益载体的财产） 一旦遭受侵害,均不因财产性质的不同而在民事救济手段或者方式上有任何区别。为此,物权法对国家所有权和其他所有权实行平等保护的原则,不等于肯认国家所有权和私人所有权具有同等性质。

　　二、对《物权法》有关公法人以及国家投资的企业法人财产权之规定的评价

　　（一） 进入民事领域的国家财产的权利表现形态

　　民事领域应指平等主体依据平等原则从事的财产活动或者非财产活动的领域。国家专属财产（如城镇土地或其他归国家所有的自然资源） 的所有权,不具有民事上的可让与性,故为不得进入民事领域的财产。至于国家在其专属财产上设定的他物权（如国有土地使用权） ,为民事主体享有的权利,而非国家财产。而国家通过投资、拨款或者其他任何方式将其享有的所有权或者其他财产权利授予或者出让给国家之外的第三人,是国家财产进入民事领域的主要方式,其中尤为重要的有两种情形,一是国家将其货币或者其他资产的所有权通过投资而设立国有独资企业、国有独资公司或者与他人共同投资设立公司；二是国家通过行政拨款或者其他方式将其资产交给国家机关或者国办事业单位。

　　对于国家财产进入民事领域后的权利形态，《物权法》设置了三个条文进行了具体规定: （1）“国家机关对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。”（第53 条） （2）“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。”（第54 条） （3）“国家出资的企业,由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责、享有出资人权益。”（第55 条）以上三个条文分别涉及国家机关、国办事业单位和国家投资的企业的财产权。

　　（二） 国家投资的企业法人的财产权性质

　　很显然，《物权法》第55 条没有对国家投资的企业法人的财产权性质作出界定,其规定的仅仅是国家的出资人地位（出资人为国家,其权利义务由政府代表国家行使及承担） 。鉴于《物权法》第68 条对企业法人的财产权利作出了一般性规定（即“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。”） ,故可断定国家投资的企业法人财产权利显然适用该项一般规则。

　　笔者认为,物权法的上述规定在理论上是错误的,在实务上是背离实际生活和有害的。

　　从上世纪70 年代后期开始,我国法学理论界曾经发生了一场有关国有企业财产权性质的长期论战。但这一问题随着法人制度的健全和公司制度的引进而在理论上已经解决:根据公司制度和法人理论,公司或者其他企业法人具有独立财产和独立人格,任何投资者一旦将其财产以注册资金的方式投入到企业法人,投资者即丧失对财产的支配权利（如果投入的是资金或者其他有形财产,即丧失对资金或者其他有形财产的所有权；如果投入的是他物权,则丧失该项他物权；如果投入的是知识产权,即丧失其知识产权） ,投资所涉及的所有权或者其他权利,即归企业法人享有,投资人只能享有股东权利或者投资人权利。就国家投资的企业法人而言,国家一旦将其财产以注册资金的方式投入到企业,国家即丧失其投资财产的所有权。此时,所谓“国家财产”只能表现为国家因投资而享有的投资人权利（股权） ,国家投资的企业法人的财产,至少在法律上不可再称之为“国家财产”。

　　但是,由于传统的固有观念的影响,“全民所有”被理解为只能通过“国家所有权”才能加以表现,因此,在一些人看来,如果国家因投资而丧失其对国家财产的所有权,那么全民所有的财产及不复存在,全民所有制即被破坏。于是,关于“如果国家对其投资到企业法人的国家财产丧失所有权,则全民所有制就变成了单位所有制乃至私有制”的可怕结论,就成为横亘在物权立法者面前的不可逾越的巨大障碍。由此,立法者不得不做出妥协和退让,导致物权法不仅不敢规定国家投资的企业法人对其财产享有所有权,而且不敢规定其他任何企业法人对其财产享有所有权。这就是《物权法》第68 条规定的指导思想和立法本意:该条规定虽然指明企业法人对财产享有“占有、使用、收益、处分”的权利,但对于此种权利绝对不能解释为所有权。须知,尽管该四项权利为所有权的全部基本权能,但根据已经被历史抛弃的所谓“两权分离”理论（即国家对国有企业的财产享有所有权,国有企业对财产享有经营权） ,所谓“经营权”同样具备该四项基本权能。由此可见，《物权法》第68 条的规定,不仅实质上采用的是早期的“经营权”理论,而且在立法上进一步将之扩张适用于国有企业之外的一切企业法人。

　　笔者认为,上述规定除了违背法人人格理论之外,其明显弊端是:

　　1. 违背物权法定原则。依照《物权法》第5 条的规定:物权的种类和内容只能由法律明文规定。

　　但《物权法》第68 条所规定的企业法人对财产享有的所谓“占有、使用、收益、处分的权利”在法律上却没有其名称！ 很显然,如果企业法人对其财产享有的权利非为一种物权,则不应由物权法加以规定。而一旦物权法规定了此种权利,则其应当被解释为属物权之一种。但此种未加命名的权利又明显不属于物权法或者其他法律所规定的物权中的任何一种类型。实行物权法定原则的物权法上居然出现了一种“无名物权”,这是很荒唐的！

　　2. 相关规则逻辑混乱,互不衔接。既然《物权法》第55 条规定国家对其出资的企业享有出资人权益,其第67 条扩大规定包括国家、集体和私人对其投资到企业的财产享有出资人权益,而投资人权益（股东权利） 肯定不是所有权,那么,就排除了投资人对企业法人财产享有所有权的可能性。然而，《物权法》第67 条却又不承认企业法人对其财产享有所有权。由此一来,企业法人财产的所有权既不属于投资人,也不属于企业法人,其财产的归属,成为悬案一桩！

　　3. 明显背离实际生活。无论立法上是否承认企业法人对其财产享有所有权,社会生活和司法实践中早已接受和实行这一规则。仅就不动产而言,无论企业法人的不动产（房屋或者其他建筑物） 取得方式如何（或者因房屋建造等事实行为而取得,或者因买卖、投资等法律行为而取得） ,其均须依法采用公示方法（即进行房产登记） ,而房产登记的基本事项正是载明房屋所有权人并据之颁发房屋所有权证书。而任何一项企业法人持有的房屋所有权证书上所列明的所有权人,绝对只能是该企业法人,而绝对不可能是该企业法人的投资人（股东） ；如果企业法人为国有企业或者国有独资公司,其房屋所有权证书上绝对不会将所有权人登记为“国家”。在司法实践中,任何涉及企业法人不动产所有权的确权诉讼纠纷,法院只能将不动产所有权判归企业法人享有,而绝对不会将之判归企业法人的投资人享有。然而,物权法的立法者没有正视这一社会客观现实和现行法律规则,不敢承认企业法人为其财产所有权的主体,固有错误观念对物权立法所产生的影响,不可谓不巨大而且深刻！

　　诚如笔者曾有的感叹:企业法人所有权一日不被立法承认,中国民法理论一日不能走向进步,中国民事立法一日不能走向科学！

　　（三） 国家的投资人权益

　　《物权法》第55 条对国家“投资人地位”的规定,也是错误的。

　　该法条规定:“国家出资的企业,由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责,享有出资人权益。”这一规定,是国务院于2003 年5 月颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》第4 条规定的翻版[3]。

　　在法律上,投资人设立企业法人的“出资”是一种民事行为,所谓“出资人”即提供注册资金的公司的股东或者其他企业法人的投资人。只有出资人才能享有对企业法人的投资人权益并承担义务。出资人身份或者地位的确定,依法应以工商登记为准。而所谓“国家出资”,并不是一个确切的法律概念,其试图描述的是国家通过某些国家机关（公法人） 或者国有企业（私法人） ,将所谓“国有资产”用以投资设立企业法人的现象。而在这里,所谓“国有资产”既包括公法人拥有的财产,也包括国有企业法人拥有的财产。因此，“国家出资”并不是指国家作为具体的投资人并将其直接支配的财产进行投资,而是在传统的公有制观念基础上,对于一切全民所有制意义上的公有财产用于投资的一种经济现象的一般性表达。事实上,在民法领域,根本不可能存在“国家投资”的法律现象:查阅国内任何一项企业法人工商登记,在其“投资人”一栏中,绝对不可能出现“国家”的字样。

　　因此,国家作为企业的“投资人”,即使是一种客观事实,也绝对不是一种法律上的事实！ 而所谓“由国务院、地方人民政府分别代表国家履行出资人职责,享有出资人权益”,也绝对不可能成为法律上的事实！

　　此种规定的主要弊端是:

　　1. 明显背离生活事实,违背法律规定。在工商登记上,企业法人的投资人只能是自然人或者法人组织,国家未经工商登记确认为公司的股东却享有股东权利,没有民法上的依据。

　　2. 继续强化政府行政权力对国有企业经营活动的直接干预。既然任何国有企业的投资人都是国家,而政府有权代表国家行使投资人权利,那么,政府对于任何国有企业都享有法律上的直接控制权。

　　此种规定,显然是历史的倒退！

　　3. 混乱公司内部治理结构,破坏公司制度的基本规则。就国有独资公司或者国有合资公司（投资人均为国有企业） 而言,由于投资人只能为国家,这不仅否定了工商登记所确认的真正投资人（国有企业） 的合法地位,而且使地方政府有权直接以“投资人代表”身份取代国有公司董事会或者股东大会,甚而至于通过宣布对国有公司“代表国家直接行使投资人权利”而将国有公司无条件地收归政府所有！ [4]而就所谓“国家参股或者控股的企业法人”而言,政府在任何情况下均得将工商登记确认的所谓“国有股”的股东（国有企业） 一脚踢开,直接以“投资人代表”身份进入公司董事会,依托其公权力行使股东权利。如此一来,公司法制将不复存在！

　　（四） 公法人的财产权

　　在民事法律地位上,国家机关及国办事业单位为公法人。与国有企业法人不同,公法人依据公法规定而设立,不以营利为目的,不适用破产程序,其某些财产不适用强制执行程序,等等。但作为法人组织之一种,公法人在民事活动中与私法人一样,为具有独立人格和独立财产的民事主体。公法人的财产主要通过国家预算拨款而取得,除公有物（为公众服务的目的而由政府机构使用的物,如政府机关的建筑物、军事设施等） 以及公用物（为一般公众所使用的物,如公共道路、桥梁、公园等） 之外,公法人对其他财产享有民法上的所有权,得依法参与交易活动。

　　但是,基于同样的原因，《物权法》第53 条和第54 条拒不承认国家机关和国办事业单位对其直接支配的财产享有所有权,此种规定,同样违反物权法定原则,背离生活实际。综上所述,我国物权法对国家专属财产以及非专属财产所有权标的范围的规定,符合我国宪法的原则,但其对于国家财产进入民事领域之后的权利形态和表现形式的规定,尤其是涉及所谓“国家投资”的企业法人的财产权利的性质和归属的规定,则完全背离了科学理论和生活现实,表现了《物权法》的立法者在重大问题上的不恰当妥协和无原则的退让。

　　Abstract : Property Law holds“state - owned is people - owned”, which means state ownership is part of all people - ownedproperty , but not that only state ownership can embody all people - owned system. State ownership is entitled with public rights.Property Law assumes equal protection of state ownership and other properties , which does not mean that all these rights are equal. InProperty Law , the property right of public juridical person and the state - investment enterprise juridical person , and the regulations ofnational investors’status violate the legal principle of property law with confusion of relevant rules logic and no connection betweenthem , disobeying the practical life obviously. Hence , it is a kind of historical backward action.

　　Key words : property law； state property ； state ownership ； right to property of enterprise juridical person

　　注释:

　　[1]究竟国家财产所有权应当由国务院（中央人民政府） 代表国家行使还是由全国人民代表大会代表人民行使？ 一些人认为,国家财产为全民所有的财产,应由全体人民的代表即全国人大行使权利；另一些人认为,国家财产所有权归国家,依照宪法规定,全国人大是最高立法机关而非（行政） 执行机关,不可能行使国家财产的管理职能,故国家财产只能由国务院代表国家行使权利。由于前一种意见并无宪法依据,也不符合中国的实际情况,故《物权法》采用了后一种意见。

　　[2]关于此问题的阐述,请参见尹田《: 国家财产在物权法上的地位》,载《法学杂志》2006 年第3 期。

　　[3]该条例第4 条规定:“企业国有资产属于国家所有。国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益,权利、义务和责任相统一,管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。”

　　[4]几年前,某某省政府做出决定,登报宣布省政府依据《国有资产管理条例》规定,对包括该省中医学院以自有资金投资创办的某某制药集团公司在内的20 家“国有企业”,直接行使“投资人权利”,将该20 家企业收归政府所有,剥夺了有关投资人对公司的全部经营管理权利和收益权利出处。

出处:《浙江工商大学学报》2008 年第1 期（总第88 期）