[摘　要]关于物权法定原则，似乎是一直以来都没有太大争议的议题，查了相关的资料才发现，在这个领域也有不少的争论。关于我国的物权立法是否应该放弃物权法定原则，以及在坚持物权法定原则的大框架下如何确定其基本涵义，这都是争论的焦点。本文从反方面出发，指出随着社会经济的发展，虽然物权法定原则受到了很多的挑战，但是这项原则在今天仍然具有重大意义，在我国的物权立法中仍然有采用的必要。

　　[关键词]物权法定，困境，僵化，绝对权，价值，契约自由

　　所谓物权法定原则，是指物权的种类和内容由法律统一的规定，不允许根据当事人的意思自由创设。[1]依通说，物权法定原则系出于物权之绝对权、支配权之品格。[2]随着社会的不断发展，物权法定原则的局限性引起了很多学者的争论。笔者认为，虽然物权法定原则确实有其僵化的一面，但不能因为其僵化而彻底否定了该项原则存在的必要性。物权法定原则是在罗马法中就已经确立的法律原则，对于实质意义上的物权，法律均规定了明确的权利类型和取得方式，非以法定方式取得这些物权，法律不予保护。[3]

　　一、物权法定原则的困境

　　众所周知，成文法不可避免的存在着一定的滞后性。而物权法定原则也具有其本身的僵化性，所以这两者的结合必然存在与现实生活的矛盾冲突。正如梅因所说“社会的需要和社会的意识常常是或多或少的走在法律的前面，我们常常可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处，但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开，因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的。”[4]世间万事万物总是在不断变化和发展，新的物权类型不断产生，另一方面旧有的物权类型也在不断消亡。世界各国的物权立法都遇到了新的物权与旧的物权相互碰撞的情况，像所有权保留、最高额担保等新的物权类型在现实生活中不断产生，如何处理这些新的物权类型的效力便成了一大问题，如果固守物权法定原则，这一新的物权类型得不到承认和保护，而物权的存在本来就是基于人类社会的生活需要而产生的，这样就必然产生了矛盾，社会的发展的物权法定原则的滞后性的矛盾。所以学者界便出现了许多反对物权法定原则的学说。

　　二、对反对观点的分析

　　笔者统计了一下主张我国物权立法应放弃物权法定原则的观点，他们的理由主要有三：一是物权法定原则过于僵化，与现实脱节，一定程度上阻碍了社会经济的发展。二是认为物权法定原则是概念法学派的产物，具有一些比较偏激的观点，如强调法律体系本身具有“逻辑的完足性”，否认法律有漏洞存在，否定司法活动的造法功能。[5]他们认为概念法学表现在物权法定上就是要求所有的物权种类、内容均由国家制定法制定，甚至他们得出了结论认为罗马法中根本就没有物权法定的规定，那只不过是概念法学派的提法。三是我国一直没有成文的物权法甚至民法典，那些如所有权、用益物权、担保物权的概念从何而来？

　　首先来看理由一，物权法定原则所具有的僵化、封闭的弊病，从它产生的那一刻开始，就一直伴随着它。这并不是一年两年或者几十年的事情，从罗马人创立了这项原则以来，它的弊病就自始存在。但是，它还是生命长青地沿用到了现在，这至少在某个程度上说明，物权法定原则确立的意义远远大于它的不足。所谓“瑕不掩瑜”，任何事物都不可能完美，我们不能抓住问题哪怕仅仅是一个小问题就把它无限制的撕裂，使它的疮口越来越大，以至于人为的制造麻烦。在一项事物给我们带来的利益大于它所带来的不利时，我们就不应该再挑剔甚至否定它。不然我们永远是在挑剔、在选择，而没有进步，只有一个一个的淘汰制度，这样我们永远不可能有进步，只能在原地打转。

　　其次来看理由二，有观点认为物权法定原则仅凭学者对立法的猜测而认定，是概念法学的产物。其实这个观点在笔者看来显得有些牵强。所谓法学是一门学问，没有学者的研究怎么能称之为学问？学者经过分析各国的立法例然后进行归纳总结，这是一个思维严谨的推理过程，而绝不是对立法的简单猜测。不能这样不负责任的就说概念法学派的学者就是很简单的对法条进行主观的、任意的猜测，这是对他们的功劳的否定。在这里笔者无意要复辟概念法学，只是正如之前所言，任何事物都是具有两面性的，抓住事物好的一方面为我所用，所谓取其精华去其糟粕，何乐而不为？

　　最后一个理由认为我国一直没有成文物权法以及民法典，这个法定的“法”究竟从何而来？物权虽然一直没有成文立法，但是关于它的理论研究却从来都没有停止过。而且笔者认为，这里的“法”不能狭义的理解为民法典、物权法典，而应涵括了所有涉及到物权内容的相关法律。

　　三、物权法定原则的必然性

　　物权法定作为一项基本法律原则，对社会生活产生了巨大的影响。各法学家对该原则的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陈华彬编著的《物权法》中，认为物权法定的主要功能有：发挥物之经济效用；保障完全的契约自由；交易安全与便捷之需要；整理旧物权。王泽鉴《民法物权》（第一册）中，提出物权法定原则的物尽其用、交易安全与便捷、整理旧物权适应社会需要的功能。

　　综括各家学者的论述，笔者认为物权法定原则制定的必要性可以从以下几个方面体现出来：

　　（一）物权制度是和一个国家的经济体制紧密相关的。

　　如果允许物权任意创设，任意创设物权的人必然会对他人享有的所有权产生种种限制或者是负担，这样对于保护物权人的利益是非常不利的。[6]物权的创设主要源自于土地所有制。我国的土地资源是属于国家所有和集体所有的，这是我国的一项基本的政治制度，如果取消了物权法定原则，整个土地制度体系的根基将不复存在，从而导致该体系的土崩瓦解。我国是实行的社会主义公有制，土地等自然资源的国有和集体所有是和社会主义公有制紧密联系、唇齿相依的。如果我国的土地制度完全崩溃，对我国经济体制的冲击之大不言而喻。

　　（二）体现法律的价值。

　　法律是社会生活的行为规范。近代以来，民法一直极力捍卫主体人格的独立和自由，高扬人权旗帜，尊重个人权利，将人的财产和人格尊严紧密联系。传统民法有一句很经典的谚语：“无财产，无人格。”在民法的视角领域，财产权是一个人人身权的延伸，如果侵犯了主体的财产权也就是侵犯了主体的人格尊严。同时，民法讲究个人主义，物权法定主义就是从满足了这个要求，明确规定了物权的种类和内容，使物权法律关系明确化，这样就很好的保护了物权所有人的财产利益，从而体现了民法的价值。如果取消物权法定，任何一个第三人可以随意对权利人的财产进行处分，这样就是对所有人权利的践踏，这是与民法的基本理念相对立的。[7]

　　（三）保障完全的契约自由。

　　契约自由是市场经济的要求，也是民法的基本原则之一。保障契约自由，防止强行法对私的交易秩序的介入，这就需要预先确定交易的物权的内容。在不采纳物权法定的情形，为防止在一物上任意创设不相容的数个物权，对合同进行外部的控制是不可避免的，从而只能导致合同自由被否定的结局。因此，只有坚持物权法定原则，才能使合同自由得以实现。[8]

　　（四）为物权的公示制度奠定基础。

　　物权不同于债权，它是一种绝对权、对世权，而债权只是一种相对权。债权的内容由双方当事人协商达成合意即可，因为只在该双方当事人之间发生效力，所以它的公示要求不高甚至几乎没有，只要交易的双方明确交易的内容，当事人的权利义务关系就非常明了。但是物权则不同，它是特定物归属于特定主体的权利，除了该权利人，其他的人均是义务人，均负有不得侵犯该项物权的义务。所以作为物权，是很有公示的必要的。只有将物权加以公示，使人人得以知晓该项权利内容，才可以要求他人不得侵犯该项权利。公示的前提则是必须将物权的内容明确化，如果不明确，何来公示？公示什么？当然，从可能性上考虑，这种对物权内容的明确显然不是针对个案的。只有将物权予以归类体系化，然后进行公示，这才是有可操作性的。因此将物权的种类和内容进行限定，对公示制度的可行性无疑是立下了汗马功劳。举例而言，在不动产领域，各项权利纷繁复杂，如果逐一进行登记，这将会造成多么复杂混乱的场面。而通过物权法定，则使公示制度得以完满确立并且发挥了其应有的作用。同时，公示的手段目前在我国而言也只有登记和交付，在不动产领域则只有登记，如果没有物权法定，所有的人都可以自由的去创设物权，这样人为的加大登记的难度显然是不明智的。

　　（五）降低交易的成本，保障交易的安全与快捷。

　　在市场交易的谈判中，谈判者的权利明确，他们合作的可能性就越大，谈判者的权利模糊，他们合作的可能性就越小。各方的权利明确界定，可以使谈判者了解自己在法律中的地位和风险。因而确定一个明确又简单的所有权规则，成为财产法的中心目标。一般来讲，对交易双方造成障碍的，可以归纳为三种费用：信息传递费用、监督费用及对策费用。财产法正是通过减少费用，从而有助于私人协议的达成，这就是规范的科斯定理：建立法律以消除私人协议的障碍。[9]

　　现代社会讲究的是效率。物权是一项对世的权利，义务人是不特定的。保证物权的透明度，使其取得、变更、消灭都确定化，对于交易的安全自然更有保障。另外，在物权法定的情况下，物权的种类和内容对世而言是一目了然的。这样，交易的对象基于对法律的信任、对公示的信任，无需再去大费周章的调查，浪费人力物力以及财力，很方便的就得知了该物权的种类和内容、有无转让、有无抵押等等。《中华人民共和国物权法（草案）（二次审议稿）》很明确地赋予了农村土地承包经营权的物权性质。第131条规定：“土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。”这里就十分明确了土地承包经营权人的权利内容。第133条也规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记。不经登记，不得对抗善意第三人。”由草案可以很明显看出，物权法定原则使土地承包经营权的流转法律程序化，这样交易过程自然很明晰。保证了交易的安全与快捷。

　　（六）有助于建立一套完整的物权体系。

　　由于多年以来，我国的物权立法相对比较滞后，物权的类型和体系一直没有在法律上建立，造成许多权利归属不明、内容不清的现象。实践中出现的众多的产权纠纷也与之有关。所以我们应当以物权法定为契机，对我国的物权的类型进行认真的整理、仔细的研究，哪些物权类型需要保留，哪些需要增补，在此基础上建立比较完善的物权法体系，从而为界定产权、维护交易安全和秩序发挥重要作用。[10]例如我国的典权制度，自国民党制定的第一部民法典以来，就一直规定了典权制度，是至今日，学者还在对典权制度的存废争论不休。笔者认为，法律是为社会服务的，既然与典权有关的问题在中国这几十年来已经少之又少，我们何必要去花那么大的力气去构建一个非常完善的典权制度，这样舍本求末的方式是不可取的。所以，对于典权制度的立法应尽量少些或者干脆废除。另如永佃权制度，目前只有日本还在立法中明文规定该项制度，我国学者有主张复活永佃权的称谓的，也有否定该项制度的，学术界探讨的很热烈。既然在物权法出台之前争论可以如此激烈，可想而知，如果我们不主张物权法定，整个物权体系将会是一片混乱、杂乱无章。那么，整个社会便会陷入茫然，社会秩序将不复存在，社会经济的发展则更是举步唯艰。

　　（七）最后一个理由：习惯的就是最好的。什么东西我们习惯了，什么就是最好的，对我们最合适的。长期以来，我国已经形成物权法定的传统观念，无论是从各国的立法例，还是从我国民众的心理而言，继续贯彻并发扬物权法定原则都是明智的。从最近的《中华人民共和国物权法（草案）（二次审议稿）》我们可以看到，我国还是贯彻了这一原则的。第3条规定：“物权的种类和内容，由本法和其他法律规定。”这就是物权法定原则的体现，也是整个物权法体系得以建立的基础。

　　四、结论

　　我们必须坚持物权法定原则。物权法定本身所涵盖的内容构成了现代物权法的骨架体系。如果我们放弃了物权法定原则，就等于放弃了整个物权体系。将一个已经习惯了的、比较完善合理的制度原则完全推翻重新建立一种新的制度，实在是没有必要。

　　当然，笔者并非认为物权法定原则完美无缺，物权的类型可以一成不变。随着社会的发展，新的物权类型和内容不断涌现，旧的物权类型和内容也不断消亡，而法律是不可能多朝令夕改的。所以，对于物权法定中的“法”，我们不能刻板的将它理解为民法典，还要扩充解释到与物权相关的法律、法规和规章中，克服其僵化的弊病，使物权法定原则具有一定的灵活性。

　　综上所述，物权法定原则在我国还是有存在的必要性的。不能因为它所具有的一点不足而抹杀了它的巨大作用和历史功绩。我国的物权立法，实在不需要重构物权法定原则，这不是急功近利，也不是急于求成，只是为何要推翻一座已经打牢根基的大楼，然后在一片废墟上重建一座不见得比先前的这座更好的楼呢？尽管这座大楼可能确实不如我们想象中的那么完美，可能它和我们的期待有一定的距离。但是，为什么我们不能宽容些，把眼光放在如何使其朝我们的期待去努力上去呢？让我们齐心合力把着座大楼改造、装修得令我们自己满意、令大家满意，这才是上上之策！

　　注释：

　　[1]查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆，1989年版，第48页。

　　[2]谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社，2000年版。

　　[3]王泽鉴：《民法物权：通则 所有权》，中国政法大出版社2001年版。

　　[4]梅因：《古代法》，商务印书馆，1995年版，第15页。

　　[5]杨仁寿：《法学方法论》，商务印书馆，1995年版，第15页。

　　[6]杨彬、黄海洋：《物权法定原则存在的必然性》，载于《沈阳师范大学学报（社会科学版）》2003年第4期，第55页。

　　[7]刘亚坤：《试论物权法定主义原则的内容及其意义》，载于《河南社会科学》2004年3月第2期，第93页。

　　[8]梁慧星主编：《中国物权法研究》（上册），法律出版社，1998年版，第67页。

　　[9]刘亚坤：《试论物权法定主义原则的内容及其意义》，载于《河南社会科学》2004年3月第2期，第93页。

　　[10]王利明：《物权法的基本原则探讨》，载于《私法研究》（创刊号），中国政法大学出版社2002年版，第100页。

　　中南财经政法大学·黄小娥