一、英美传统行政法的“合法性解释模式”之评述

　　（一）英美传统行政法功能——“控权”理论之描述

　　“行政法是控制政府权力的法”。[1]这一从功能角度对行政法所作的定义或描述，具有一种简洁的美感。传统行政法控权理念的核心可以归结为：行政法是保障个体自由、控制行政权的法律。以此为核心，它对行政法的一系列基本问题，形成了以公民个体权利为本位、以个人主义和自由主义的政治理论为基础的认知系统。[2]对行政法功能的这种认知，盛行于19世纪英美法系国家。这种以“控权”为核心理念的行政法模式，在制度上表现出以下特征：第一，行政法在基本原则上体现出最大限度保障个体自由权利、制止国家行政机关侵害或干预个体权利和自由的精神气质。行政权对个体权利和自由的干预，只有在有法律授权的前提下始得为之。第二，行政法制度体系中最为重要的是司法审查制度。第三，行政职能受到严格的法律限制，主要限于国家的一些基本职能（如国防、外交、财政、治安等）以及有限的“消极意义上的行政”（如执法过程中的制裁）。第四，强调概括意义上的立法机关对行政的控制。行政权的获得及其行使，都必须通过“法律授权”才能够得到合法化。基于这种控权理念和制度而形成的行政法理论模式，有英国学者称之为“红灯理论”。[3]

　　在美国，以立法规则和司法审查为主要制度而实现控权目标的行政法模式，成型于19世纪末至20世纪中期。推动这一模式形成的主要机构是立法机关和法院。前者制定约束行政活动的规则，后者负责审查行政机关是否遵循了立法机关的规则。美国行政法学者理查德·斯图尔特将这种通过立法、程序和司法审查而对行政活动进行控制的行政法模式，称为“传统模式”。[4]

　　英美行政法上这种以控权为基本理念的行政法模式，通常被理解为“控权法”。然而，“控权”只是一种手段，“控权”本身并不能成为目的。存在于法治和政治制度背景中的行政法，其本质功能是根据政治理论和制度的要求，为行政权的行使设定一套规则和制度系统，从而使行政权的获得、行使及其责任具备政治理论及制度所要求的“合法性”（legitimacy）。[5]换言之，在行政法制度系统中所表现出来的各种各样的对行政权取得和行使的“控制”及相应的规则，其实构成了对行政权的获得及其行使进行“合法化”解释和评价的系统，因为从逻辑和实践来看，只要行政权的获得和行使满足了行政法上所要求的那些规则，就可以获得一种合法化解释，就可以具有合法性。事实上，英美传统行政法模式展示了一个在各行政领域共同的社会价值，即运用具有控制功能的规则和程序，使原本在形式上不向选民负责的行政官员行使权力的行为得以合法化。[6]

　　（二）英美传统行政法合法性解释途径——“传送带”模式之描述

　　既然行政法可以被理解为一套为行政权活动提供合法性解释的制度系统，那么，我们首先面临的问题是：判断合法性的依据是什么？这一问题，实际上是行政法在基础意义上始终需要面对的问题，同时也昭示了行政法与政治理论及国家理论之间的内在联系。

　　现代西方关于国家的政治理论，在很大程度上受到了卢梭、霍布斯和洛克的影响。根据民主和社会契约政治理论，强制性政府权力唯一可以合法化的基础是“公意”。由于社会成员达成合意的过程是通过人民选举产生的代议机关而得到制度化的，因而只有代议机关通过立法才可能使政府权力的获得和行使得到合法化。行政机关不是通过民选而产生的机构，行政官员也不是通过民选而产生的官员，因此，由行政官员来行使针对并影响私人自由和财产权的行政权，并不能通过自身的存在而获得合法性，而只能通过借助更高层次的政治权威——立法机关——而得到合法化。这种通过借助更高层面的合法性来评价和解释行政活动合法性的逻辑，正是传统行政法“合法化”框架的核心机制，也正是我们理解“无法律便无行政”的基础。

　　假如行政权的获得和行使都需要借助代议机关的立法指令才能得到合法化，那么作为合法性解释框架的行政法，就必须以确保行政权的活动与立法指令的一致性为中心来建构行政法的制度模式。事实上，传统行政法模式正是这样一种努力的结果。在《美国行政法的重构》一文中，斯图尔特教授对美国行政法“传统模式”的基本要素进行了描述：第一，行政机关决定对私人予以制裁的行为，必须得到立法机关的授权，授权的方式是制定控制这些行政行为的规则。这一要求旨在通过借助立法权的合法性来为行政权及其活动提供合法化资源。第二，行政机关作出决定所依循的行政程序，必须有助于确保行政机关行使权力的活动符合立法机关的指令。为了做到这一点，行政程序设计的宗旨应当是促进行政机关中立、准确、合理地将立法机关的指令适用于特定情形。正因如此，有助于查清事实的听证程序得到普遍重视，正式的案卷记录得到强调。第三，行政机关作出决定的程序必须便于法院对行政行为进行司法审查，以便通过司法审查来检验和确保行政机关遵守立法机关的指令。第四，行政行为接受司法审查应当是一个普遍的原则。[7]以上述四个相互联系的方面为核心，传统行政法模式试图做到的就是要回应和解释在民主政治理论的背景中，行政机关的权力及其活动如何才能得到合法化。这种以“立法指令”为核心而为行政行为提供合法化的行政法模式，被斯图尔特教授称为“传送带”模式。[8]

　　（三）英美传统行政法“合法性解释模式”的基本特征

　　根据英美行政法学者的描述，我们可以从以下五个方面对这种传统行政法的“合法性解释模式”的特征进行归纳。

　　1.调整范围——消极行政。传统行政法所能解释或调整的行政活动范围仅限于立法机关有明确授权的情形，其中主要是行政机关对法律的执行、对私人权利和自由的制裁等消极行政。

　　2.机制和功能——制约与防御。传统行政法的机制主要是消极的和制约性的，即通过立法机关向行政机关发出明确指令、法院对行政机关是否遵循这些指令进行检验的机制对行政活动进行实体和程序两方面的制约。这种消极的制约性机制，也表明了传统行政法的功能主要是防御性、补救性的。

　　3.机构——立法机关和法院。传统行政法实现合法化解释功能的核心机构是立法机关和法院。立法机关给出行动指令，法院对行政机关是否遵循这些指令进行检验和监督。

　　4.控制技术和目标——形式理性与保护私权。传统行政法对行政权进行控制的技术。主要是运用形式理性和形式正义的要求，对行政活动进行司法审查。在英美法治传统中，形式理性的要素被认为是保证法律程序获得工具理性的必要条件，是实现法律程序理性价值的基础。[9]传统行政法运用形式理性来控制行政机关的技术，主要表现为一致性。这要求：第一，行政机关的活动需要与法律保持一致；第二，行政机关对立法指令的任何偏离，应给出有说服力的充分理由。斯图尔特教授认为：“这些要求再一次表明其并非直接针对行政政策的实体内容。无论是过去还是现在，它们的目的都仅仅是为了确保行政行为与某种法律允许的社会目标有合乎理性的联系，是为了促进形式正义以保护私人自主权。”[10]

　　5.“合法化”路径——形式主义法治。如前所述，传统行政法对行政行为的合法化解释遵循的是形式主义法治的路径。这一路径其实是自从戴雪以来的严格规则主义法治赖以对行政活动进行控制的主要模式。[11]传统行政法将行政机关假定为立法机关指令的“传送带”，并引入司法审查，从而在形式法治层面上借助立法机关的民主合法性，为行政活动合法性提供了一个解释和评价框架。

　　二、英美传统行政法“合法性解释模式”所面临的困境及其回应

　　（一）面临的困境

　　1.传统模式前提条件的非充分性。从以上描述来看，传统行政法模式的合法性解释功能的实现，需要两个最重要的前提条件：第一，立法机关对行政机关所作的立法指令是明确的、排除了裁量空间的；第二，行政活动的内容仅限于对立法指令的执行，而不包括行政机关为了回应社会需求而进行的“积极行政”。如果这两个条件不能具备，“传送带”的假定就会成为一个自欺欺人的预设。缺乏第一个条件，法院就很难对行政行为是否遵守了立法指令进行审查；缺乏第二个条件，就意味着行政机关时常面临着很多政策选择并且事实上需要作出选择。

　　不幸的是，传统行政法合法性解释模式所依赖的基本条件，在现代行政过程中已经很难得到满足。立法机关对行政机关的概括性授权使行政机关成为时代的立法者；随着行政的复杂化和专业化，司法审查的可得性及有效性都受到越来越明显的限制。面对这些现实因素，有理由相信传统行政法合法性解释模式面临着明显的“合法性危机”。

　　2.行政自由裁量权的广泛存在。一般认为，行政过程中自由裁量是由于某种具体、明确的法律规则的缺乏，致使行政机关及其官员合法地获得某种根据自身判断与斟酌而作出决定的权力。行政自由裁量权的来源主要有三个方面：第一，立法机关授权某个行政机关在特定领域内承担完全的责任，并且明确指出，在该领域内行政机关的选择完全是自主的；第二，立法机关发布了旨在控制行政机关活动的指令，但由于这些指令是概括的、含糊的和模棱两可的，它们并没有为行政机关提供在具体情形下可适用的行为规则；第三，自由裁量还来自立法机关排除对行政行为的司法审查。[12]

　　在以上三个行政自由裁量权的来源中，立法机关制定的法律或授权缺乏明确性，被认为是导致自由裁量泛滥的主要因素，而其根本原因在于立法者知识的局限性。成文法传统表明，虽然成文法确实具有理性设计和指引将来的功能预期，但其局限性也在于它无法穷尽将来的多样性。因此，当某种超出现存的所有法律规则和原则射程之外的事实或情形出现时，对这些事项的处理将不可避免地涉及自由裁量。

　　自由裁量不仅仅存在于规则缺位或模糊化的情形。行政过程中的自由裁量权存在的范围，实际上要远远大于由于立法规则缺位或模糊而留出的自由裁量空间。从任何一个行政决定的制作过程来看都涉及三个要素：（1）发现与认定事实；（2）适用法律；（3）作出相应的决定。一些学者的研究已经有力地指出，即便相关法律规则对上述要素都作了明确的规定，也并不意味着执法者完全不具有自由裁量权。[13]在这个意义上，就算存在法律规则，也不能完全消灭自由裁量。只受到法律统治的政府在历史上并不存在，将来也同样不会存在。“历史上所有的政府和法律制度，无一不是法律规则与自由裁量共存。从自由裁量权广泛存在的意义上讲，没有一个政府能够做到‘只受法律的统治’而不受‘人的统治’。所有法治政府都是法律统治和人的统治的结合。”[14]因此，不论有无法律规则明确规定，只要执法者在认定事实、适用法律和作出决定的过程中拥有判断和选择的可能性，就存在着自由裁量权。

　　（二）传统模式对自由裁量权问题的回应

　　很明显，行政过程中自由裁量权的广泛存在，直接威胁到传统行政法模式以“传送带”理论为基础的行政行为合法性解释模式的有效性。面对这种情况，传统行政法试图在自由裁量权和形式合法性之间寻求调和的可能性。专家理性模式便是这种努力的结果。在某种意义上，这也可以被看作是行政法传统模式面对当代现实挑战而作出的一种回应。

　　1.专家理性模式的前提及其内在逻辑。专家理性模式基于这样一种前提性假设：由于公共行政存在着确切、客观的目标，从而可以将行政机关的角色等同于追求确切管理目标的经理或者规划人员。立法的指令可以被区分为两种：规则和目标。规则指引行政机关处理某些类型的案件，不用借助任何中介；目标则要求实现一个设定状态或实现价值的最大化，即为了就一个特定个案作出决定，有必要考虑各种可选方案对既定目标的影响，并判断哪一种方案最有利于既定目标的实现。[15]

　　根据这一假设，如果授权法提供了明确规则，那么就不存在自由裁量；如果授权法的指令设定了某个目标，而行政目标可以借助于通过专门经验积累起来的“知识”而得以实现，那么“专家知识”就可以作为解决自由裁量权问题的方案。其原因在于：在这种情形下，行政官员只是拥有“表面上的自由裁量”，而非真正的自由裁量。[16]这一假设得到政治学家的认同：政策的制定仅仅是所要实现的目标与现实世界共同作用的结果。[17]为了寻求实现既定目标的最佳方式，行政官员需要有一个反复“试错”的过程和空间。这种假设所引发的进一步分析，便产生了所谓的专家理性理论。

　　在传统行政法的“传送带”模式无力证成行政行为合法性的情境中，依据上述假设而形成的专家理性模式，试图通过行政系统及其官员的工具理性而促进合法性。人们常常愿意将较为复杂的事项交给受过训练、有经验或比我们能作出更好决定的专家去处理，以增进公共利益。即便是对某些新的管制事项，专业的管制机关也未必充分掌握情况，但在尊重专业的心理期待下，仍冀望随着时间的推移，专业机关能够通过经验的积累和研究的发展而圆满地达到目标。因此，唯有集中大量信息和人才的专业行政机关本身才能够胜任复杂的管制事项，而议会和法院都缺乏决定实质性问题的能力。在美国行政法上，20世纪30年代罗斯福新政时期，专家理性模式得到许多政治学和行政法学学者的支持。在专家理性模式影响下的行政法，对授权问题的限制逐渐软化，取而代之的是要求行政权去追求公益和立法机关设定的社会目标，甚至尽量扩张行政权的行使范围，以弥补或矫正立法的不足。在专家理性模式的主导下，法院也采取相当自制的立场，尽量尊重行政机关的决定。司法审查上所建立的原则，如当事人起诉资格要件、行政决定的终局性、[18]穷尽行政救济原则等，都是用来限制司法介入政策决定，让专家组成的行政机关享有更大的政策决定空间，以追求公共利益。

　　专家理性模式所展示的行政活动过程，与传送带模式完全不同。在传送带模式中，我们看到的行政过程表现为行政官员准确地执行立法指令，按照一种有利于法院进行司法审查的正式行政程序作出行政行为。专家理性模式的展开则相对要复杂得多，可以从以下几个步骤加以描述：第一，将对行政官员的立法指令中所设定的公共行政目标予以具体化；第二，分析和考虑实现既定目标的各种可选方案及相应手段；第三，评估每种方案实现目标的有效程度；第四，挑选能最大限度实现所欲目标的方案。不难发现，也许只有“超人”般的决定者才能完全忠实于全面理性的理想：他能够毫不含糊地在各种相互冲突的目标中认定所欲实现的目标；他拥有丰富的想象力来构思达到目标的每种手段；他能够预见采取每种方案所导致的精确结果，并创造出在它们之间进行比较的标准。

　　2.专家理性模式的限度。如果专家理性模式是对全知全能立法者的一个模仿，那就很难说是臻于完美的。专家往往将事实和价值相混淆。如果没有有效的机制防止专家越出事实和技术问题领域，专家会以自己的价值判断代替立法所指示的目标，而这种价值判断又和自身的利益相关联。很常见的情况是以行政官僚集团所倾向的利益代替公共利益目标；最严重的情况是，管制成了私利集团的营利行为，而官僚系统则成为利益集团的工具，行政机关被各种私利的代表所俘获，而失去自身的公共性；较轻微的影响则可能是，价值上的偏差导致事实认定不全面，缺乏坚实基础。在这些情况下，专家知识的运用所造成的结果则是专家专制。

　　事实上，专家理性模式最大的问题恰恰就在于：在自由裁量权广泛存在的背景下，行政过程中行使自由裁量权的官员，无法将政策所涉及的事实问题和价值问题进行有效的区分。在这个意义上，我们发现专家理性模式所承诺的目标，背离了这一假定所需要的前提条件。“行政自由裁量权的行使无法避免地被认为在本质上是一个立法过程：对受行政政策影响的各种私人利益之间的相互冲突进行调节的过程。”[19]发源于政治学研究领域的这一认识，已经对法律家、法官产生了明显的影响。例如，在美国，法院已经反复强调，行政机关必须考虑受其决定影响的所有不同的利益，作为一个必要的依据来“平衡就公共利益作出公正决定所必须考虑的所有因素”。[20]假如行政过程不可避免地涉及各种不同的利益，而行政决定或政策需要平衡考虑各种不同的因素，那么，这意味着什么？在这里，其实不难发现，必要的政策平衡以及作为其基础的自由裁量，已经表明行政过程本质上是一种不同利益竞争的过程，说到底，就是政治过程。

　　三、当代行政的新表现：行政过程的“政治”化

　　（一）行政：从执行到管理

　　在过去，政治与行政看起来存在明确的界分：政治是意志的表达，行政是意志的执行。[21]然而，在当代，不论是从分权角度还是从行政本身的内容来看，这种区分都只剩下形式。今天的行政，早已经不再是消极国家时代的国防、外交、警察、税收等最弱意义的国家职能的实现活动。政府对经济的管制、对民众福利的保障、对诸如环境和劳工等领域的社会性管制等，事实上将行政活动推到了所有社会问题的最前沿。在那里，行政不再是简单地执行法律，而是要面对各种竞争性的价值和利益而作出选择；行政已经不再是对立法指令的简单执行过程，而是一个基于目标而展开的管理过程。因此，公共决策、行政立法等新的行政形式，成为政府实现其职能的主要方式。

　　政治过程在本质上就是不同利益的表达、竞争、交涉、妥协并在此基础上达成合意的过程。由于立法授权的宽泛，法律事实上已经无法为行政机关提供明确、具体、权威的规则。这实际上意味着：本来应当在代议机关内进行的政治过程，延伸到了行政过程之中。行政机关根据宽泛的立法标准，在行政过程中对大量相互竞争的利益冲突进行权衡和协调解决的活动，本质上就是一个政治过程。

　　（二）行政过程转化为政治过程的主要原因

　　从根本上来说，行政过程所表现出来的政治过程特性，是由于明确立法指令的缺位以及随之而来的广泛的自由裁量权而导致的结果。立法上宽泛的指令，可以被理解为立法作为一种政治过程向行政过程的延伸。从本质上讲，行政自由裁量的存在是行政转化为政治过程的主要原因。具体而言，行政的政治过程特性，可以从以下三个方面得到进一步的分析。

　　1.积极行政的兴起。传统行政法模式强调行政对法律规则的执行。这种模式所针对的行政活动，主要是消极行政。在消极行政的理念中，行政本身被假定为没有自己的目标。行政的目的就是执行立法的指令和实现立法机构的目的。然而，到了19世纪末20世纪初，由于福利国家的实践使得行政权在社会中的作用日益突出，行政权呈现出扩张和全方位渗透的趋势。传统的法治国家不论是在理论上还是在实践中都受到了强有力的挑战，出现了被一些人称之为“新专制”的“法治状态”。[22]与传统意义上的行政相比，现代行政过程的一个重要特征就是行政活动本身被赋予了某种目的性，而不仅仅是执行立法机构的立法指令。

　　积极行政的兴起，打破了传统上对行政执行职能的假定。行政过程必须满足不断出现的需求。这不仅意味着行政需要以主动、积极的方式进行，而且进一步表明立法机构提供明确指令的难度和能力的匮乏。在缺乏明确、权威的立法性规则的情形下，积极行政意味着更大的政策自由裁量，意味着行政机关对各种竞争、冲突的利益诉求的权衡和协调。

　　2.公共利益标准的模糊化。当立法机关面对复杂的行政目的而不能提供确切的可供执行的规则时，取而代之的是为行政过程设定一些目标，如“促进公共利益”、“公共福利”、“保障行政公平”等。然而，不论是公共利益目标本身，还是目标的实现过程，都将使行政过程向事实上的政治过程转换。

　　什么是公共利益？假如我们要求行政政策必须实现公共利益，那么事实上就需要假定：对我们所需要的公共政策，存在着一种客观的衡量标准，并且行政机关可以认知、确定这一标准。[23]一旦存在这样的客观标准，那么行政官员的专业化和职业主义特征将保障其以技术化的方式实现公共利益的目标。

　　公共利益客观性的假定，可能表达了人们这样一个信念，即存在着一种社会选择的客观基础。但是，对政治过程所进行的观察和分析，已经使这一信念不断削弱。政治过程通常是各种利益相互竞争、冲突和妥协的过程，所谓的政策反映并不是一个客观的选择，而是对多种利益的调和。[24]法官和学者已经开始了对客观的公共利益观念进行解构的工作。例如，美国联邦最高法院大法官弗兰克福特认为：“公共利益具有多种利益组合而成之结构。”[25]盖尔霍恩教授认为，公共利益并非“一块磐石”，“而是多种利益之平衡。”[26]在对公共利益客观性观念的批评方面，有的评论者走得更远。他们认为，制定法或行政决定所采用的“公共利益”这一专门术语，也许只是精心设计的一个“神话”或者“意识形态”，其目的是遮掩多种价值和利益的配置过程。[27]公共利益概念只是对立法机关无力解决困难的社会选择的一种承认。[28]

　　对公共利益客观性观念的质疑，还表现为对行政政策中系统性偏好的强烈批评。许多观察者发现：在行政过程中，行政机关在执行宽泛的立法指令时，往往不公正地偏向了有组织的利益，尤其是那些受管制或受保护的商业企业利益以及其他有组织集团的利益，而损害分散的相对而言未经组织的利益，如消费者、环境保护主义者以及穷人。[29]这就导致了所谓的管制俘获，即作为管制者的行政机关被那些受管制利益组织和集团所“俘获”。对造成管制俘获的原因，有很多精辟的解释，如资源、信息上的不对称、管制的官僚系统结构、公众所面临的“集体行动的困境”等。[30]很明显，普遍存在的管制俘获情形不可避免地侵蚀了客观公共利益信念的基础。

　　3.行政系统的制度结构。行政系统的职能及其内部的组织结构，也促进了行政过程的“政治化”。比如，很多行政机关是为了特定的管制目标而设立的，但这些管制机构从开始设立那天起，就与被管制的事项和对象建立起一种利益关联性。管制机构可能变得醉心于管制，因为一旦不再需要管制，就意味着管制机构存在的必要性受到质疑。从行政系统的内部结构看，包括横向的职能结构和纵向的层级结构之间都存在着利益、责任等协调的问题。行政政策不仅受到行政机关与外部利益主体之间关系的影响，而且也会受到内部结构关系的影响。在这样的行政系统内外部结构中，目标的实现，甚至规则的执行，都会表现出政治过程的特征，即各种利益的权衡、协调或妥协。

　　（三）行政作为“政治过程”的表现

　　行政过程的政治特性，在行政立法和政策制定过程中得到最清晰的展示。行政立法和公共政策的制定，都是在某个宽泛的目标指引下的行政过程。一项公共政策将对很多相关利益产生巨大影响。在利益的驱动下，那些不同的利益主体为了追求有利于自己利益而展开的竞争，成为政策制定过程中一道永恒的风景。行政立法所具有的政策制定功能表明其社会选择的特征。例如，环境保护的标准、社会福利发放标准、公用设施费率的设定等，本质上都是一种社会选择，将影响到群体正义。如果政策制定所追求的目标并不存在客观的基础，那么行政专家也就无法通过技术化的手段来作出方案并进行选择。因此，很自然的，公共政策的制定过程，其实就是一个对各种相互竞争和冲突的利益进行平衡和协调的过程。

　　在行政机关执行规则作出具体裁决的过程中，是否也存在着对各种相互冲突的利益进行权衡呢？观察表明，即便是在执行规则的裁决过程中，行政机关对各种利益进行权衡并依据自由裁量而作出决定的情形也是普遍存在的。戴维斯教授对事实上的自由裁量的研究表明，在执法和裁决过程中，行政官员同样拥有广泛的自由裁量。行政过程中的“选择性执法”和依据“检控自由裁量”而进行的不作为，本质上都可以被理解为对利益和价值的权衡。[31]

　　对行政过程政治特性的分析，使我们进一步观察到传统行政法模式所面临的为行政活动提供合法化解释的能力危机。行政法传统模式在本质上是一种制约政府权力的消极机制，无法触及政府积极行政的一面，[32]也无法通过规则、目标与行政过程选择的一致性来解释行政活动的合法性。在行政活动中，制定公共政策所依据的公共利益，被证明为并不存在一个客观标准，而是一种利益竞争的结果。因此，不论是传统模式的“传送带”理论，还是“专家理性”理论，都无法赋予这种选择过程和结果合法性。[33]

　　很明显，对一个具有越来越“政治化”特征的行政过程进行合法化解释，已经超出了传统行政法模式所能提供的解释能力的极限。正是有鉴于传统行政法模式所面临的合法化能力的危机，在行政法理论和实践中，已经提出了一系列方案，以替代行政法传统模式。这些方案包括放松管制、重申“禁止授权立法”的理论、要求行政机关通过制定具体标准而使自由裁量规则化以及采用成本——收益或资源配置效率原则作为衡量行政决定的一个实体标准等。[34]但是，斯图尔特教授对这些“替代方案”的评估表明：所有这些替代方案，都存在着明显的局限。他认为，虽然“所有四个替代方案都给出了某种承诺，保证减少行政机关在进行行政政策选择方面行使自由裁量而带来的缺点。但是，没有一个是几近完美的方案，而且它们在很大程度上是相互冲突的”。[35]

　　看来，对“行政国”时代行政过程的合法化解释，已经不再是通过对传统模式漏洞百出的外套进行缝缝补补可以做到的了。我们需要一种新的理论和制度框架，来重构行政法的模式。

　　四、公众参与和行政过程的“自我合法化”模式

　　（一）政治过程与多元主义的合法化模式

　　1.作为制度过程的公众参与。假如行政过程本质上是一个对多种相互竞争和冲突的利益进行协调的政治过程，那么这一过程并不能通过更高的权威——立法机构及其指令——而得到合法化。假如公共利益的判定和实现并不存在一个必然确定的客观标准，行政官员的专业知识、技术理性，也不能确保其可以准确地兑现立法所设定的目标。为了追求特定目标的实现，行政机关事实上需要拥有并行使管理权，而不仅仅是执行权。

　　如果通过那些外在的标准，如传统模式中的立法指令或专家理性模式中的公共利益客观标准等，都无法为现代国家中的行政活动提供有效的合法化框架，那么我们就应当考虑解释行政过程合法性的另一种进路，即将行政过程视为一种“政治过程”，通过向这一过程注入更多的民主化要素，而使行政过程及其结果获得合法性。相对于传统的行政法依靠外部资源而实现合法化的机制而言，这种进路可以被理解为一种通过利益代表、公众参与等制度过程，而使行政过程得到“自我合法化”的多元主义合法化进路。

　　“自我合法化”的路径强调在利益竞争过程中引入并保障不同利益的有效参与和协商，而使行政过程及其结果得到合法化。如果行政机关在政策或决定的形成过程中为所有可能受影响的利益主体提供了参与的机会和论坛，就可以通过这些参与者的协商而达成所有人都能接受的妥协。这就在微观意义上体现了利益代表和参与式民主，也是对立法过程的一种复制。因此，允许利益代表的参与并在充分考虑各种受影响的利益基础之上作出的决定和政策，就在微观意义上基于与立法过程相同的原理而获得了合法性。[36]

　　2.政治多元主义合法化原理。这种通过利益代表的参与、协商、妥协过程而使行政决定和政策得到合法化的思路，所反映的是一种多元主义合法化理论。政治多元主义理论可以被认为是个体价值主观性的一种集中表达。[37]政治多元主义理论认为，对每一个个体来说，他们自己才是自己利益的最好认识者和判断者，个体是自己利益的法官。因此，如果一个行政决定或政策要对个体利益产生影响，那么这些不同的利益主体就应该通过参与和协商来决定他们自己的利益。

　　事实上，通过拓展各种利益代表参与行政过程的途径而改革行政法合法化模式的理念和实践，在美国已经得到了学者和法官的支持。评论者认为，利益代表和公众参与具有多方面的意义：（1）有助于提高行政决定的质量，使行政决定更能回应参加行政程序的各种利益主体的需要；（2）参与本身就是有价值的，因为它使公民具有一种对政府管理过程的参与感；[38]（3）增加公民对政府决策公正性的信任。[39]公众参与行政过程，在最终意义上可以被认为是对政府管理制度进行基础性重构，其目的是使所有的人可以进入并影响政府管理过程。[40]

　　（二）行政法的“利益代表模式”

　　1.“利益代表模式”简述。通过参与而使行政决定得到合法化，其逻辑来自于一个基本的信念，即当所有的利益都得到考虑时，正义也就随之产生。如前所述，这一信念的理论基础是政治多元主义。在美国行政法上，基于这一基本的信念而对传统行政法问题进行回应的努力，已经展示出一个“行政法重构”的过程。斯图尔特教授将这一过程表述为传统行政法向“利益代表模式”转型的态势。

　　根据斯图尔特教授对这一过程的观察和描述，“利益代表模式”是行政法传统模式在面对各种现实因素的压力下通过法院的扩展而形成的。这一扩展过程很大程度上是通过对以下行政法原理的发展而完成的：第一，确立一种日益强化的推定，即行政行为（或不作为）可以受司法审查；第二，扩大有权获得正当程序条款保护的利益之范围，使其在收到行政机关侵犯之前可以得到行政听证；第三，扩大制定法或行政规章授权参与行政决定正式程序的利益之范围；第四，扩大有权就行政行为获得司法审查的利益之范围。[41]

　　根据多元主义理论而对传统行政法模式进行的“扩展”，意图发展一种新的行政法框架。其中，行政程序应当为所有的利益关系人提供代表和参与平台；实体政策选择应当适当考虑各种各样的利益并进行调和；司法审查则应确保行政机关提供公平代表和有效参与的程序、适当考虑多种利益并进行公平的调和。这种力图使所有利益得到公平代表和充分考虑的“行政法利益代表模式”，反映了“行政国”时代人们的一个普遍渴求：在政府管理领域和私人自治领域如此混合的情况下，如何发展出一种行政法制度过程，既可以调和在行政过程中彼此竞争的私人利益，又可以最终使政府权力的强制行使得到合法化。行政法的“利益代表模式”能够提供这样一种制度过程吗？

　　2.“利益代表模式”面临的挑战。在美国，行政法的“利益代表模式”主要是由法院发展起来的。通过技术性手段，法院拓展了利益相关人在行政程序及司法审查过程中的参与权，以保障各种相关利益在制定政策或作出决定的行政过程中得到代表，并获得适当考虑。对所有的利益关系人所主张的利益都应予以适当考虑，这是一个程序的理想，但这一理想是否能够实现，取决于司法的资源和机制。

　　斯图尔特教授在对“利益代表模式”进行评估之后，得出一个非常谨慎的结论。他认为，行政法的利益代表模式面临一系列挑战：（1）为那些未经组织的利益或者公共利益“提供代表”，要么可能会成为“符号化”的闹剧，要么会引发非常高昂的交易成本。（2）即使利益代表能够提供，这些利益代表所能采取的行动，也将大大增加行政活动的成本，而且这种耗费行政成本的策略，最后会对那些财大气粗的有组织的利益团体有利。（3）参与并不能解决自由裁量权问题。事实上，由于参与通常需要强调利益的多元、争议的多中心特征，可能使争议很难通过规则来解决，从而强化了行政过程的自由裁量性。（4）司法审查所适用的一系列实体性标准，如“适当考虑”的要求、利益衡量标准等，将会使法院越来越陷入社会和经济政策的漩涡。基于这样一些制约，他认为利益代表模式“对行政过程的整体影响可能是非常有限的”。[42]

　　（三）“公众参与模式”和行政过程的“自我合法化”

　　1.“利益代表模式”及其改造。虽然从程序的有效性及其成本等非常现实的因素考虑，“利益代表模式”的确面临困难，但我们并没有理由停下脚步，并以“现实因素”为借口，无视当代行政过程的变化所引发的合法性困境。

　　要求在行政过程中使各种受影响的利益得到公平的代表，要求行政决定对各种受影响利益给予适当的考虑和协调，是在行政过程日益表现为“政治过程”的情景中，我们有理由坚持的一个理想。通过多元利益的表达、协商和调和而使行政政策得到合法化，尽管这并不是一种完美的现实方案，但与传统行政法所适用的通过形式正义所表现出来的“合法律性”方案相比，对现代行政过程具有更强的合法性。

　　当代行政过程中无处不在的利益冲突、竞争和妥协，表明行政过程本质上已经成为一种政治过程。假如我们承认这一现实，就必须承认：以司法审查为核心的传统行政法模式，已经无力完成对行政权及其行使的合法化使命。通过建立一种公平代表、有效参与的“制度过程”，搭建各种利益表达、交流、协商和妥协的平台，并在此过程中使行政政策和决定合法化，就不仅仅只是一种理想，而是一种对现实需求的制度性回应。我们可以将这种可能的新行政法模式，称为“公众参与模式”。

　　“利益代表模式”实际上已经提出了“公众参与”这一核心的多元主义合法化要素，但在斯图尔特教授所概括的美国行政法“重构”过程中所形成的这种模式，主要是通过法院运用司法审查的技术发展起来的。仔细分析“利益代表模式”，我们发现法院和司法审查仍然是该模式所依赖的根本性“制度过程”。这种通过司法来发展“公众参与”的利益代表模式，固然充分考虑了法律的技术、机制和制度，但将法院作为一个核心的制度过程，却违背了多元主义合法性理论的基本原理。在各种利益参与的集体选择过程中，参与者应是被赋予行政决定以合法性的核心主体；法院的角色功能，主要是对参与的程序性规则进行维护，而不是充当作出选择的权威。

　　在这个意义上，行政法的“公众参与模式”不是仅仅通过法律层面和司法技术就可以建构的，而需要综合的法律、政治和社会支持，从而对政府的管理体制和制度进行基础性重构。

　　2.“公众参与模式”：一种利益平衡的行政法模式。公众参与是实现各种利益充分表达、进行富有意义的交流以及协商妥协的制度过程。其合法化机制的核心是平等而理性的协商。[43]我们可以对协商这一核心机制发生作用的机理进行简单的描述：

　　第一，确定特定行政过程涉及或者将要影响的各种利益，以便界定相应的“参与强度”。在利益界定方面，需要区分“主要利益”和“一般利益”。“主要利益”通常是行政决定或政策直接针对或影响的利益。例如，在一个关于发电厂建设的行政许可的实施过程中，申请人、竞争权人、相邻权人等具有直接利益，电力消费者、一般公众等主体具有“利害关系”，但并不是直接利益者。在行政立法和政策制定过程中，同样也可以看到这种“利害程度”的差别。“主要利益”和“一般利益”的区分，不是为了决定参与的资格，而是为了决定参与的强度。“主要利益”在参与过程中通常应有相对而言更强的参与。例如，听证会、协商等，不可能完全开放，而只能是由主要利益代表进行参与。然而，需要特别强调的是，“主要利益”代表通过参与而形成的方案，需要接受“一般利益”代表和公众的评论。[44]

　　第二，为各种利益的代表参与行政过程提供公开、公平和公正的程序。参与的程序，应当能够使参与者方便地获得必要的信息，应当保障各种利益代表的“结构平衡”，应当保障各方利益代表平等交流。

　　第三，对通过参与过程而提出的各种方案，决定者应当在适当考虑各种利益诉求基础上进行协调，作出决定或选择，并且说明理由。在这里，事实上已经触及作出行政决定或政策的体制问题。假如各种利益代表和公众参与了行政过程，但并没有一种体制性的结构使他们的利益诉求得到考虑或回应，那么在逻辑上和现实中，这样的参与都可能被“符号化”。因此，参与有效性的落实，也需要相应的行政决定和决策的体制上的匹配结构。

　　第四，对参与各方是否获得了公平、有效的参与机会以及参与者活动是否遵循了规则进行有效的监督和审查。这种监督包括行政系统内部的监督，但最终意义上需要通过司法审查来进行。司法审查的中心不是对通过参与过程而形成的决定内容进行审查，而是对参与的程序进行审查和监督。

　　在笔者所描述的“公众参与模式”中，参与权是一个核心问题。而参与权的本质，是话语表达和有效协商的能力。相对于特定的有组织的“主要利益”而言，公众参与权充实和有效行使，将是参与模式需要面对的一个巨大挑战。为了应对这一挑战，“公众参与模式”需要一个整体的制度框架的支持。这一制度框架至少需要包括以下三个方面：

　　第一，公众参与的基础性制度。公众参与的基础性制度是公众参与得以进行的社会基础。如果没有这样的基础条件，公众参与在实践中是不可能的或者是无效的。这样的基础条件包括两个方面的制度：（1）利益组织化。公众参与包括个体化参与形式，但在行政过程中，更有效的参与形式乃是组织化利益的参与。分散的未经组织化的利益参与行政过程，不仅使参与过程的成本大大增加，而且在参与过程中往往处在被忽视的境地。公众的利益如果表现为分散的大多数，参与的过程就将不可避免地变异为利益团体瓜分公众利益的交易平台。[45]（2）信息开放。参与以信息为前提。虽然信息并不等于知识，但如果没有必要的信息，参与者知识的运用就会变得极其困难，这将极大地约束参与者的行动能力。由此可见，我们需要通过信息开放和“透明度”建设来改进行政过程中信息配置的非均衡状态。

　　第二，公众参与的程序性制度。参与的程序是通过参与而实现行政过程“自我合法化”的核心制度。从多元主义合法性理论的基本要素看，如果指望通过各种利益代表的参与而使行政过程得到合法化，那么至少需要满足三个要件：（1）均衡的利益代表。受到行政政策和决定影响的各方利益在行政过程中都得到了代表，并且参与了行政过程。（2）平等和有效的协商。行政程序必须保障参与者在交流和协商的过程中处在平等的法律地位上展开理性的协商，因而程序规则必须能够对压制、操控、暗箱操作等行为提供预防和抑制的有效机制。（3）理性和负责任的选择。参与的程序规则必须能够促进作出决定和政策的行政机关对各种利益协商妥协的方案进行适当考虑，并对方案选择说明理由。

　　第三，公众参与的支持性制度。支持性制度的目标是为了进一步促进“均衡的参与”。在基础性制度和程序性制度框架中，我们都会发现，在对这些制度的有效利用方面，利益团体和有组织化的利益总是处在优势地位，而公众则在技术、资源、信息、能力等方面处于弱势。因此，“均衡的参与”自然意味着需要对公众进行必要的支持，以矫正这种非均衡。支持性制度应包括：（1）“公益代表”制度。在行政过程中，对于分散的未经组织化的利益，应当提供“公益代表”来进行参与；在决定和政策作出后，“公益代表”应可以请求法院对参与过程进行司法审查，即“公益代表”诉讼。[46]（2）为分散利益组织化提供资源、信息和技术上的支持。在这里，媒体和公共舆论具有重要作用。在很多情况下，公众并不清楚行政决策所涉及的相关利益。即使知道，他们也很难有效地发现“同类”。托克维尔在考察美国民主时，已经敏锐地观察到公共舆论和媒体对公众组织化的作用。[47]（3）专家知识的支持。在公共政策和行政决定涉及复杂技术问题和专业知识时，公众的有效参与依赖于专家的技术和专业知识支持。（4）司法审查。虽然公众参与行政过程的能力受到很多限制，但如果他们被赋予广泛的申请司法审查的权力，那么，就可以通过启动司法审查而有效地“阻止”那种不利于他们的决定或政策。在逻辑上，这种广泛的申请司法审查的权利，反过来可以提升公众在参与过程中的话语权和协商能力。

　　3.“公众参与模式”与“利益代表模式”之比较。至此，我们可以发现，“公众参与模式”在很大程度上吸收了“利益代表模式”的要素，但又不同于“利益代表模式”。两者的相异性有三：第一，“公众参与模式”强调行政过程对各种利益的表达、交涉和协商，特别是对分散的未经组织化的利益给以重视；而“利益代表模式”所关注的是行政过程中的“主要利益”，其基本假设是：行政过程本质上是各种主要相关利益协商妥协的过程。“公众”在“利益代表模式”中并不是一个关键主体。第二，“公众参与模式”强调一个社会、政治和法律的综合框架，而“利益代表模式”主要强调通过法院运用司法技术来发展和促进利益代表以及对利益的适当考虑。第三，“公众参与模式”所提出的合法化机制通过各种利益的协商而使行政活动的过程和结果得到“自我合法化”，这既是一种合法化解释框架，又是一个合法化的建构框架。法院在这个框架中的功能仅仅是保障参与规则的落实，而不是评价结果的合法性。“利益代表模式”虽然也强调协商过程，但同时仍将法院和司法审查视为一个最终的“合法性评价”制度。

　　（四）“公众参与模式”的主要特征

　　1.就行政法适用和关注的行政范围而言，“公众参与模式”的行政法既可以调整和解释传统意义上的消极行政，又可以适用于并解释积极行政领域和过程。“公众参与模式”既关注正式程序的行政活动，如行政政策的制定、行政立法过程等，又关注非正式程序的行政活动，如协商、妥协等。因此，参与模式的行政法可以适用于“行政国”时代所有的行政过程。

　　2.就行政法的机制和功能而言，“公众参与模式”的行政法强调通过平等有效的协商机制而为行政决定和政策进行“自我合法化”。这种合法化机制，被称为建构性的机制，而不是消极的评价性、制约性机制。行政法不仅具有合法性解释功能，也具有合法性建构功能。

　　3.就行政法的制度过程而言，“公众参与模式”的行政法所强调和依赖的制度过程，主要是利益主体和公众在平等基础上的协商过程。其中，公众及其有效的参与处在中心地位。相比较而言，传统行政法实现其合法化功能的核心制度过程是立法机关和法院。立法机关给出行动指令，法院对行政机关是否遵循这些指令进行检验和监督。

　　4.就行政法控制技术和目标而言，“公众参与模式”的行政法所强调的行政法控制技术（同时也是合法性建构技术）主要是利益代表、公众参与和有效协商，其目标是实质合法性。传统行政法对行政权进行控制的技术，主要是运用形式理性和形式正义的要求，对行政活动进行司法审查。对于积极行政以及政府对公众需求的及时回应来说，形式理性的控制技术显然存在很大的不足。

　　5.就行政法的“合法化”理论而言，“公众参与模式”的行政法所依据的合法化理论本质上是一种多元主义的合法化理论。公众参与和协商，其实是将类似于在立法机关中发生的政治过程，延伸到行政过程之中，通过行政过程中的各方利益代表和公众的参与、协商，赋予行政决定和政策的合法性。

　　五、“公众参与模式”和当代中国行政法

　　行文至此，有必要提出这样一个问题：对行政法传统模式及其扩展所进行的讨论，主要是在英美行政法和行政过程的背景中进行的，那么，这样的探讨能够在多大程度上对中国的行政法和行政法治具有针对性的意义呢？

　　笔者认为，对行政法传统模式以及随着行政过程性质的变迁而出现的“利益代表模式”和“公众参与模式”的讨论，对当代中国的行政法改革和行政法制建设具有非常重要的启发性和建设性意义。这是因为：

　　1.不论是在英美法系国家还是在当代中国，行政法的核心使命都是为行政活动提供一个合法性评价和解释框架。不论是从规范性角度还是从解释性角度而言，“合法性”都是行政法中的核心概念。

　　2.行政法制度模式变化的根本原因是行政权性质、目的和要素等方面的变化，而行政权及其活动所表现出来的这些变化，是当代国家中的一个普遍情形，中国也不例外。

　　3.虽然中国的行政法和行政法制建设有其特殊的现实背景，但在理论和制度层面上，都受到了英美行政法的影响。

　　事实上，有理由认为，以公众参与和协商为核心机制的行政法“公众参与模式”，对于中国行政法及其制度建设具有更加突出的意义。中国行政过程中过分突出行政权主导一切的传统及现实和我们所追求的“行政的民主化、科学化”的理想之间，存在着巨大的反差。通过引入有效的富有意义的公众参与和理性协商机制是不断弥合这种现实和理想之间巨大反差的唯一途径。如果从合法性评价和解释的角度分析，罗豪才教授于上世纪末所提出的行政法“平衡理论”，其实已经体现了多元主义合法化理论。尽管“平衡论”主要是从行政法功能的角度去理解行政过程中的多方利益参与和协商，但不难看出，在对行政法功能所作的这一理解的背后，其实蕴含了一种新的“合法化思路”，那就是通过行政过程中各种相关利益主体的参与、互动和协商，从而使行政决定和政策得到“合法化”。[48]

　　通过参与和协商而实现行政过程的“自我合法化”理论，对于当代中国的行政法学研究而言，也是一个值得关注的视角。应该承认，就中国目前的行政法治现实而言，关注行政活动的“合法律性”或者“形式合法性”仍然具有重要的意义。但同时我们也应当认识到，在自由裁量成为基本事实、行政过程表现出明显政治特性、积极行政成为基本事实的当代行政过程中，行政法的使命已经发生了重大变化。相应的，行政法学研究的视野也需要随之调整。我们已经不能仅仅通过形式法治的控制技术、拥抱干瘪而空洞的概念来回应现代行政过程对合法性问题所提出的挑战。行政法学研究需要关注行政过程和程序的一般理论，更需要关注不同行政过程的具体情形。一句话，需要将“法律与行政”相结合的视野引入行政法学的研究领域，去关注每一个人的诉求和人生感受，面对真实的生活和世界。

　　【作者简介】

　　王锡锌，北京大学法学院教授、博士生导师。

　　【注释】

　　[1]B. Schwartz, Administrative Law (3rd Edition), Little, Brown and Company, 1991, p. 1.

　　[2]关于行政法控权理念的描述，参见沈岿、王锡锌、李娟：《传统行政法控权理念及其现代意义》，《中外法学》1999年第1期。

　　[3]参见［英］卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨卫东等译，商务印书馆2004年版，第13—14页。

　　[4][6][7][8][10][12][13][15][16][19][29][30][32][33][34][35][36][41][42] 参见［美］理查德·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第1—2页，第3页，第6—9页，第11页，第16—17页，第12页，第4页，第14页，第14页，第21页，第23页，第23—26页，第27页，第27页，第29页，第30页，第64页，第69页，第168页。

　　[5]关于“合法性”（legitimacy），国内政治学、社会学和法学各有不同的翻译，如“正统性”、“正当性”、“可接受性”等。笔者同意法学界一些学者的意见，他们认为从公法学的角度看，“合法性”是一个更为合适的译法，但需要与“形式合法性”（legality）作必要的区分。

　　[9]See David Lyons, Formal Justice, Moral Commitment, and Judicial Precedent,81 Journal of Philosophy 1984, p. 582.

　　[11] 关于对戴雪的“严格规则主义的法治”的介绍及批评，参见王锡锌：《自由裁量和行政正义：阅读戴维斯〈自由裁量的正义〉》，《中外法学》2002年第1期。

　　[14]Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, University of Illinois Press, 1971, p. 17。

　　[17]See J. Landis, The Administrative Process, Harvard University Press, 1938, pp. 10－17.

　　[18]美国行政法上的行政决定“终决性”，所指的是“最终行政行为”，相对于“准备性行为”或“初步行为”，如调查、初步决定等，而不是指行政行为不受司法审查。

　　[20]Airline Pilots Association,lnternational,Petitioner,v. civil Aeronautics Board,Respondent,475 F. 2d 900 (1973).

　　[21]See Goodnow, F. , Policy and Administration,1900,New York: Macmillan,p. 1.

　　[22]例如，早在本世纪初，英国政治家休厄特针对行政权扩张以及委任立法等情形，指出时代已显示出迈向“新专制”的危险。哈耶克教授针对现代社会对传统法治原则的超越，忧心忡忡地认为，人类可能正走上一条“通往奴役的道路”。See F. A. Hayek, The Road to serfdom, University of Chicago Press, 1944; Lord Hewart, The New Despotism, London, 1929.

　　[23]其实，这种假定正是公共行政学领域的一种有代表性的立场。公共行政学通常都假定对公共政策存在一个可衡量的客观标准。See Lewis, The Consumer and Pubic Interests Under Public Regulation, iJ. 46 Pol. & Econ. 1938, p.105

　　[24]虽然这种观察和分析首先是由政治学家所阐发的，但今天已经为法官、立法者、行政官员和评论者所广泛接受。参见［美］理查德·斯图尔特；《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年，第64页。

　　[25]Federal Power Commission ET AL. v. Hope Natural Gas Co. 320U. S. 591 (1944).

　　[26][39]See E. Gellhorn, Public Participation in Administrative Proceedings, 81 Yale L. J. , 1972, pp. 359－360, p. 361.

　　[27]See Riech, The Law of Planned Society, 75 Yale L. J. , 1966, pp. 1235－1236.

　　[28][31]See Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, University of Illinois Press,1971, p. 48,Chapter Ⅵ.

　　[37]See David Truman, The Government Process: Political Interests and Public Opinion, New York: Knopf, 1951, pp. 127－131.

　　[38]See McLachlan, Democratizing the Administrative Process: Toward Increased Responsiveness, 13 Arizona L. Rev. , 1971, p. 835.

　　[40]See Sheldon, Public Interest Law: A Step Toward Social Balance, Arizona L. Rev. , 1971, pp. 818－819.

　　[43]参见［德］哈贝马斯：《合法化的危机》，刘北成、曹卫东译，上海人民出版社2000年版，第21—48页。

　　[44]在这一方面，美国的协商规章制定程序富有启发性。根据美国1990年的《协商规章制定法》，行政机关在制定规章之前，可以邀请拟议中规章可能影响的主要利益代表进行协商，在协商妥协的基础上提出规章草案，然后将草案适用“公告—评论”程序，公众可以进行评论。关于协商制定规章的过程，See Cornelius M. Kerwin, Rulemaking: How Government Agencies Write Law and Make Policy. 3rd Edition, CQ Press(2003), Chapter 5.

　　[45]行政过程的“俘获”就是这种情形的一个表现。由于大企业、利益团体都有各种组织化资源的优势，在参与过程中往往处在优势，甚至可以俘获对他们进行管制的行政机关，使后者为他们的利益服务。在现实中，公众在对抗组织化利益团体方面，始终会处在弱势。但是，如果公众能够以各种方式有效地组织起来，那种参与进程中地位的不平衡就可以得到相当的缓和。

　　[46]在这方面，如美国的“私人总检察长理论”;如果政府对某个违法行为不启动执法程序而公共利益受到损害，私人可以要求法院进行司法审查，如同司法部长行使这种权力一样。参见王名扬：《美国行政法》（下卷），中国法制出版社2005年版，第622页。

　　[47]参见［法］托克维尔：《论美国的民主》第2卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第111—112页。

　　[48]参见罗豪才：《行政法的核心与理论模式》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》第2辑，北京大学出版社2003年版，第7—8页。

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